被告人具有吸毒情节的，如何认定贩卖毒品数量

一、基本案情

被告人姚明跃，男，1963年3月24日出生，无业。2012年5月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

（其他同案被告人基本情况略）

浙江省湖州市人民检察院以被告人姚明跃等犯贩卖毒品罪，向湖州市中级人民法院提起公诉。公诉机关指控被告人姚明跃贩卖毒品的数量为20.35克。在审理过程中，湖州市中级人民法院认为起诉书遗漏重要犯罪事实，建议变更起诉。检察院经审查后变更起诉，指控姚明跃贩卖毒品205克。

被告人姚明跃及其辩护人辩护称，姚明跃购买毒品并非出于贩卖目的，其购买的205克冰毒中，自己吸食的数量较大，贩卖的只有20余克。

湖州市中级人民法院经公开审理查明：

1．2011年11月，同案被告人虞靓经事先联系，从杨澜（另案处理）处以人民币8000元的价格，为被告人姚明跃购入冰毒20克。

2．2011年11月，同案被告人虞靓经事先联系，从杨澜处以人民币19000元的价格，为被告人姚明跃购入冰毒50克。

3．2012年春节前，同案被告人虞靓经事先联系，从杨澜处以人民币38000元的价格，为姚明跃购入冰毒100克。

4．2012年2月20日，同案被告人毛友鱼携带冰毒至湖州市，同案被告人虞靓遂与被告人姚明跃联系，后以人民币7000元的价格，为姚明跃购入冰毒15克。

5．2012年2月底3月初，同案被告人毛友鱼再次携带冰毒至湖州市，同案被告人虞靓经与被告人姚明跃联系，以人民币9000元的价格，为姚明跃购入冰毒20克。

6．2011年10月中下旬至2012年3月26日期间，姚明跃本人或者指使马某某、罗某分多次向谈某某、鲁某等人贩卖毒品共计20.35克。

（本案其他被告人其他事实略）

湖州市中级人民法院认为，被告人姚明跃为贩卖而购入毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应以其购入毒品的数量认定其贩卖毒品的数量。姚明跃的贩毒行为持续发生于其购买毒品期间，每次购买毒品后均有贩卖行为，足以证实其购买毒品具有贩卖目的，姚明跃及其辩护人提出姚明跃购买毒品并非出于贩卖目的的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，姚明跃起主要作用，系主犯。姚明跃到案后如实供述自己的主要犯罪事实，坦白交代了同种较重罪行，可依法从轻处罚。姚明跃具有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情节，应认定为立功，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二歉第一项、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条、第五十六条第一款，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人姚明跃有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币八万元。

宣判后，被告人姚明跃提出上诉，称其购入的但未被查获的毒品已被其吸食，其只贩卖了20.35克冰毒，原审认定其贩卖205克冰毒不符合事实。其到案后如实供述自己主要犯罪事实，坦白交代同种较重罪行，协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现。请求撤销一审判决，对其减轻处罚。

浙江省高级人民法院认为，被告人姚明跃在侦查阶段多次供述，其从虞靓处购入冰毒有80～90克贩卖给了他人，其供述显示所购进的毒品有一半左右都用于贩卖。故其上诉提出仅贩卖20.35克冰毒的理由，明显与其先前的供述相矛盾。姚明跃在由虞靓代为购进毒品之前即有贩卖毒品的行为，其在短时间内通过虞靓、毛友鱼处多次购进大量毒品，在购进毒品后一直持续地多次贩卖，足见其购买毒品时具有明显的贩卖意图。原判以其购进毒品的数量追究其刑事责任并无不当。姚明跃的上诉理由与事实不符，不予采纳。原审已经根据姚明跃的犯罪情节以及立功表现、坦白情节依法从轻或减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对于有吸毒情节的被告人短期内购入大量毒品且大部分毒品去向不明时，如何认定其贩卖毒品的数量？

三、裁判理由

（一）已被被告人吸食的部分毒品，不应计入被告人贩卖毒品的数量，但必须“确有证据证明”该部分毒品已被被告人吸食

1．对具有吸毒情节的贩毒分子，已经被被告人吸食的毒品，不应计入贩卖毒品数量。

2．认定“已经被吸食”必须有确实的证据证明，而不能仅仅依据被告人供述和辩解。

3．《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的总体精神是一致的，但是《武汉会议纪要》更加明确了证明要求。

（二）人民法院在审判期间，发现可能影响定罪的新的犯罪事实，可以建议公诉机关补充或变更起诉

撰稿：浙江省湖州市中级人民法院　王宗冉　沈怡侃　

审编：最高人民法院刑四庭　陆建红
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