黄某、谭某、庞某、毕某贩卖、运输毒品案

【案件基本信息】

    1．裁判书字号

    湖北省宜昌市中级人民法院( 2012)鄂宜昌中刑终字第00189号刑事裁定书

    2．案由：贩卖、运输毒品罪

【基本案情】

    (1)2010年10月5日，被告人谭某与被告人黄某电话联系购买毒品，并以银行汇款的方式支付购毒款1500元，黄某收到毒品款后，采取长途客车托运的方式将毒品甲基苯丙胺3克从宜昌市运输到淄博市，谭某在淄博市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利600余元。   

    (2)2010年10月30日，被告人黄某以同样方式收取毒资2500元，贩卖毒品甲基苯丙胺5克给被告人谭莱，谭某在淄博市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利1000余元。

    (3) 2010年11月10日，被告人黄某以同样方式收取毒资1900元，贩卖毒品甲基苯丙胺5克给被告人谭某，谭某在淄博市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利500余元。

    (4) 2010年11月28日，被告人黄某以同样方式收取毒资2000元，贩卖毒品甲基苯丙胺4克给被告人谭莱，谭某在淄搏市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利600余元。

(5) 2011年3月3日，被告人黄某以同样方式收取毒资3000元，贩卖毒品甲基苯丙胺5克给被告人谭某，谭某在淄博市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利1000余元

(6) 2011年3月14日，被告人黄某以同样方式收取毒资2900元，贩卖毒品甲基苯丙胺6克给被告人谭某，谭某在淄博市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利800余元。

    (7) 2011年4月7日，被告人黄某以同样方式收取毒资4000元，贩卖毒品甲基苯丙胺8克给被告人谭某，谭某在淄博市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利2000余元。

    (8) 2011年4月17日，被告人黄某以同样方式收取毒资4000元，贩卖毒品甲基苯丙胺8克给被告人谭某，谭某在淄博市接货后自己吸食，黄某贩卖毒品获利1200余元。

    (9) 2011年4月23日，被告人谭某受其表叔孙某委托从被告人黄某以6400元价格，以同样的方式购买毒品甲基苯丙胺13克，孙某分给谭某少量吸食，其余被孙某吸食，黄某贩卖毒品获利2200余元。

    (10) 2011年5月8日13时，被告人毕某为吸食毒品需要在山东省淄博市请被告人庞某以每克600元的价格从外地购买甲基苯丙胺50克，并预付其15000元人民币。庞某通过被告人谭某帮忙介绍，从被告人黄某手中，以每克400元的价格，为毕某联系购买了甲基苯丙胺50克，并由庞某通过银行汇款预付给黄某购毒款10000元，庞某从中赚取5000元。黄某在收到庞某汇来的10000元购毒款后，另筹资金5000元，以15000元在本市购得甲基苯丙胺50克，2011年5月9日14时许，黄某将内装50克甲基苯丙胺的包裹委托车牌为鲁M08069号长途客车由宜昌三峡游客中心托运至山东省淄博市长途汽车客运总站，并电话通知谭某收取包裹。谭某遂告知庞某。2011年5月10日9时许，庞某到该车站货运部领取装有50克甲基苯丙胺的包裹时，被当地公安机关协助抓获，并缴获甲基苯丙胺49. 42克。

    公安机关分别于2011年5月10日在宜昌市东环大厦将被告人黄某抓获，于当日9时10分许在山东省淄博市长途汽车站蓝狐快运站将被告人庞某抓获，之后根据庞某的交代于当日11时30分许在山东省淄博市张店区天乐园大酒店将被告人谭某抓获，在庞某的协助下于当日14时许在淄博市淄川区将被告人毕某抓获。

【案件焦点】

    谭某作为吸毒者，其前面8次购买毒品、接货的过程能否构成运输毒品罪，外其每次购买毒品均不足10克，但累计起来达44克，是否构成非法持有毒品罪。

【法院裁判要旨】   

    宜昌市伍家岗区人民法院审理认为：被告人黄某为牟取非法利益，多次贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计106. 42克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人谭某在本案第9笔毒品犯罪中，为他人代购仅用于吸食的甲基苯丙胺13克，在购买成功后获得少量毒品供自己吸食，应当认定为获利，其代购毒品的行为构成贩卖毒品罪；其在本案第10笔毒品犯罪中，违反国家毒品交易管理法规，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍买卖毒品甲基苯丙胺49. 42克，其行为已构成贩卖毒品罪，故被告人谭某贩卖毒品甲基苯丙胺共计62. 42克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人谭某作为吸毒者，在本案前8笔毒品犯罪中，购买的甲基苯丙胺均为自己所吸食，其行为不认为是犯罪。本案10笔毒品犯罪中，所有毒品均是由被告人黄某采取长途客车托运的方式进行运输，被告人谭某、庞某只有接货行为，并未参与运输毒品，其行为不构成运输毒品罪。被告人庞某为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺49. 42克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人毕某作为吸毒者，在购买毒品甲基苯丙胺的过程中被公安机关查获，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某被采取强制措施后，如实供述公安机关未掌握的罪行，与公安机关已经掌握的罪行属同种罪行，不能认定为自首，但可以酌情从轻处罚；被告人黄某及其辩护人称其具有检举他人贩毒的行为，无证据证明，依法不能予以认定。在第10笔毒品犯罪中，被告人谭某在共同犯罪中所起作用较轻，仅为帮人居间介绍，没有牟利行为，应当认定为从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人谭某因犯敲诈勒索罪曾经被判处有期徒刑，刑罚执行已满五年，不构成累犯，但有犯罪前科，属酌情从重处罚情节。被告人庞某积极协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻处罚；被告人庞某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄某、毕某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

湖北省宜昌市伍家岗区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，作出如下判决： 

一、被告人黄某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。

    二、被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产10000元。

    三、被告人庞某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。

    四、被告人毕某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。

    公诉机关宜昌市伍家岗区人民检察院提起抗诉：原审被告人谭某在前8笔毒品犯罪中实施的接货行为，庞某在第10笔毒品犯罪实施的接货行为，应构成运输毒品罪，原判对二人定性不当，量刑畸轻。

    原审被告人黄某上诉提出：原审认定的贩毒事实有九起是公安机关未掌握的罪行，可酌情从轻处罚，原审量刑未体现从轻处罚。

原审被告人谭某上诉提出：原审认定的第9笔犯罪事实系购买后与他人共同吸食，此次不构成贩卖毒品罪，原审认定的第10笔贩毒行为应属非法持有毒品罪。

原审被告人庞某上诉提出：当公安机关抓获时，毒品没有出售，未给社会造成

危害，请求二审从轻处罚。

    宜昌市中级人民法院经审理认为：抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于黄某、谭某、庞某等提出的上诉理由，经查，原判对此辩解已作充分评判，故其上诉理由不能成立，本院亦不予支持。原审人民法院根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及其对社会的危害程度所作出的判决，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

    宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，作出如下裁定：

    驳回抗诉、上诉，维持原判。

【包头律师后语】

    本案处理重点主要在于对吸毒者购毒、吸毒行为的理解。

首先，对于吸毒者接货、携带毒品是否构成运输。根据最高人民法院《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。而对两者进行区分，需要掌握的一个根本点就是：法律将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。运输仅用于吸食为目的的毒品既不是毒品犯罪的源头行为，也不可能造成毒品向社会公众扩散，因而社会危害性不大，对其不宜按照刑法第三百四十七的规定定罪处罚。尽管我们承认在司法实践中对被告入主观特征进行判断是一项难度较大的工作，但不得客观归罪是我国刑法的一项基本原则。因此，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的观方面表现，又符合运输毒品罪的客观方面表现，也就是说无论他是动态地“持有”，还是静态地“持有”，只要无法判断行为人的目的，以及其是否对毒品的去向和来源有一定了解，是否与贩卖、制造、走私等毒品犯罪有关联，以非法持有毒品罪定罪量刑才是合法、合理的裁判。

其次，吸毒者已经将毒品吸食，那么对其已吸食部分，能否再计入非法持有毒品的数量之中进行累计？一种意见主张，应如同对走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算一样，将多次购买的毒品数量相加，对达到一定标准的按照非法持有毒品罪论处。按照这种观点，吸毒者非法持有毒品的，其已吸食部分应计入非法持有的总量之中，否则，就会使得大量吸毒者因现场查获的毒品数量持有量达不到法定标准而无法追究刑事责任。另一种意见则认为，非法特有毒品的社会危害性在于事实上持有毒品这一事实状态，行为人将毒品予以吸食注射，则这一状态自然消失，因此，对行为人非法持有毒品的数量只能以其被查获时实际持有的数量计算，行为人曾经多次吸食、注射了的毒品部分不得累计计入非法持有毒品的数量中。以行为人以往拥有的毒品数量累计计算非法持有毒品总量予法无据。《刑法》第三百四十七条规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品的数量累计计算。”这一规定，只适用于上述犯罪，不包括非法持有毒品罪，因此对于非法持有毒品的数量以其曾经拥有的数量累计计算缺乏法律依据。