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                    李德茂等4人非法经营案    

    关键词：开设赌场  地下六合彩  互联网  非法经营  社会管理秩序

   【裁判要点】

    未经国家批准，利用互联网进行地下“六合彩”的行为，应当认定为非法经营。

  【相关法条】

  《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

   （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

   （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；    

   （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

   （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

   【案件索引】

    一审：湖北省当阳市人民法院( 2012)鄂当阳刑初字第00173号(2012年8月9日)

    二审：湖北省宜昌市中级人民法院( 2012)鄂宜昌中刑终字第00210号（2012年11月23日）

   【基本案情】

    当阳市人民检察院指控：被告人李德茂、汪开香夫妻通过他人认识了在广东利用互联网进行地下“六合彩”赌博的姚广庆后，于2010年3月份申请担任了该赌博网站在当阳的代理，二人发展了被告人郭德稳、陈玲等20余名下线会员。至2012年2月间，李德茂在家中用互联网宽带账号、代理账号登录地下“六合彩”赌博网站，将下线会员所报金额上报给姚广庆，被告人汪开香负责记账，并与姚广庆及郭德稳、陈玲等用银行卡进行投注、资金转账、联系。其中李德茂、汪开香从中“抽头”渔利人民币（以下币种同）4.5万余元，获得姚广庆提供的工资2万余元，投注中奖5万余元，共计12万余元；被告人郭德稳从2011年8月至2012年2月接受下线“码民”投注后，通过向赌博网站投注获利2.9万余元；被告人陈玲从2011年9月至2012年2月接受下线“码民”投注，上报给杜江获利2200余元，报往李德茂、汪开香中奖获利8000余元，个人投注中奖2.5万余元，共计3.5万余元。据此，公诉机关指控李德茂、汪开香以营利为目的，为赌博网站担任地下“六合彩”赌博活动的代理，发展下线会员接受投注获利，开设赌场聚众赌博，情节严重；郭德稳、陈玲积极成为下线会员后接受下线“码民”投注，开设赌场聚众赌博获利。四名被告人的行为均构成开设赌场罪。李德茂系主犯，另三名被告人系从犯。公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被告人供述等相关证据，提请依法追究李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲开设赌场罪的刑事责任。

    被告人李德茂对指控的事实及适用法律无异议，辩称其仅是为上线提供服务后获利，且获利金额只是估算，请求从轻处罚。其辩护人闫红兵辩称：(1)公诉机关指控汪开香、李德茂夫妇发展下线会员达20余人、获利4.5万余元，却只有李德茂的供述，认定该事实的依据不足；(2)公诉机关指控被告人构成开设赌场罪是基于被告人担任了赌博网站的代理、接受投注，但该网站是否是赌博网站、李德茂与上线是否是代理关系，没有上线证据印证，单独看待被告人的行为宜定非法经营罪，相对于上线姚广庆而言，被告人应为从犯，且认定被告人抽头渔利的证据不充分，可在三年以下量刑；(3)被告人到案后能坦白犯罪事实，积极退赃，亦可从轻处罚。

    被告人汪开香对指控的事实及适用法律无异议，辩称其只是起了转接投注资金的作用，并不是赌博网站的代理；实际只发展了极少数下线会员，其他会员只是挂名，并不管理；自身患有疾病，请求从轻处罚。

    被告人郭德稳、陈玲对指控的事实及适用法律无异议，请求从轻处罚。

    当阳市人民法院经公开审理查明：被告人李德茂、汪开香夫妻二人通过他人介绍，认识在广东利用互联网进行地下“六合彩”博彩活动的上线姚某（另案处理），成为姚某的下线会员。2010年3月以来，李德茂和汪开香通过姚某提供的网址和账号，在当阳接受他人投注并上报给姚某，二人先后发展了20余名下线会员。李德茂、汪开香共接受下线投注574090元，报往上线“抽头”渔利，获利累计4.4万余元，同时获工资酬劳累计2万余元，通过地下“六合彩”投注中奖55940元。郭德稳在2011年8月至2012,年2月间，接受下线“码民”投注267320元，从中“抽头”渔利累计2.9万余元。陈玲在2011年9月至2012年2月间，接受下线“码民”投注达15万元，累计抽头渔利1万余元。同时，通过地下“六合彩”投注中奖2.5万余元。陈玲案发后主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，并退赃1万元。

    上述事实，有公安机关的抓获经过及公安经济侦查大队的情况说明，当阳市人民法院( 2009)当刑初字第106号、(2005)当刑初字第37号刑事判决书，辨认笔录、搜查笔录及扣押物品、文件清单、银行卡交易一览表、银行卡交易明细、银行对账单、取款凭条、转账凭条、现场勘查材料、现场照片、当阳市公安局公共信息网络安全监察大队对汪开香等人涉案网站远程勘验工作记录和固定电子证据清单（含截图）及证人证言、被告人供述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

   【裁判结果】

    当阳市人民法院于2012年8月9日作出( 2012)鄂当阳刑初字第00173号刑事判决：一、被告人李德茂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。二、被告人汪开香犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金3万元。三、被告人郭德稳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3万元。四、被告人陈玲犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金2万元。五、对各被告人的违法所得予以追缴，对作案工具予以没收，上缴国库。

    宣判后，湖北省当阳市人民检察院提起抗诉。宜昌市中级人民法院于2012年11月23日作出( 2012)鄂宜昌中刑终字第00210号刑事裁定书，裁定驳回抗诉，维持原判。

   【裁判理由】

    当阳市人民法院裁判认为：(1)被告人李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲违反国家规定，未经国家批准销售地下“六合彩”，属于非法销售彩票行为，情节严重，其行为均构成非法经营罪。因地下“六合彩”是未经国家允许在国内以香港“六合彩”开奖结果、设置赔率、接受投注的地下违法经营活动，其侵害的客体是国家发行彩票的专营秩序，因此，上述被告人的行为应当以非法经营罪定罪处罚。四被告人通过计算机网络接受和报送“六合彩”投注，

是一种非法销售彩票的具体销售方式，并不影响其非法经营的本质属性。故公诉机关关于被告人担任赌博网站的代理、接受投注构成开设赌场罪的指控，本院不予采纳，指控罪名应予变更。(2)四被告人基于营利的目的_以“六合彩”开奖结果通过网络接受他人投注，并予以登记、交结投注款、结算，进行非法经营犯罪活动，构成共同犯罪。其中李德茂提议，并积极组织实施犯罪活动，起主要作用，系主犯；汪开香、郭德稳、陈玲帮助李德茂实施相关的犯罪活动，起辅助、次要作用，系从犯，依法均可以从轻处罚。(3)陈玲在案发后主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，当庭认罪，属自首，依法可以对其从轻处罚。李德茂、汪开香、郭德稳到案后能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。郭德稳、陈玲有犯罪前科，应酌定从重处罚。

   【案例注解】

    本案中，李德茂等人违反国家规定，未经批准从事地下“六合彩”的行为，从相似犯罪构成群分析，可能构成开设赌场罪和非法经营罪，具体认定何罪，要重点围绕“六合彩”的概念、侵犯的客体进行分析：

    一、地下“六合彩”的概念

    国内的地下“六合彩”源于香港“六合彩”。香港“六合彩（Mark Six）”是香港奖券管理局委托香港赛马会经营的一种公众博彩，其投注彩池除用作派彩外，余额拨交社会福利署奖券基金用作慈善用途。香港“六合彩”是一种“乐透型”彩票，中国政府从未批准过其在内地发行、销售。内地“六合彩”与香港“六合彩”相比，表现形式皇现出多样化的趋势：

    1。代销香港“六合彩”。内地唐民作为香港“六合彩”的代销人，在内地接受投注，投注资金为香港“六合彩”相关机构所有，并由其依照香港“六合彩”的规则兑付奖金及代理佣金。

    2．利用香港“六合彩”自行发行销售彩票。内地居民利用香港“六合彩”的投注号码及中奖规则，在内地市场设计模仿香港“六合彩”票样进行发行销售，由组织者待香港“六合彩”中奖号码公布后按照该号码兑付奖金。这种情况下，彩民的投注资金没有流向香港“六合彩”发行机构，而是为内地发行销售者所有。

    3．利用香港“六合彩”自行坐庄投注。这种投注方式并不是利用香港“六合彩”那种有固定格式的书面凭证，而是通过电话、手机短信、互联网等形式接受投注。待香港“六合彩”公布中奖号码后，由庄家兑付奖金。庄家与香港“六合彩”的发行机构没有联系投注资金也并未流向香港，庄家“坐庄”直接接受多个投注者的投注，随着投注者不断增加，往往庄家还接受间接投注，由下家接受投注，汇总后报给庄家，庄家按照投注额的一定比例向

其支付提成和手续费，以此形式形成类似金字塔结构的投注模式。司法实践中，第三种表现形式更常见，其法律性质也更加复杂。本案中，李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲等人即采取的第三种“庄彩”一的形式，接受下家投注并报给上家，由上家姚广庆支付佣金、提成，并不断发展下线成员。

    二、地下“六合彩”侵犯的客体

    地下“六合彩”定性的争议集中在开设赌场罪和非法经营罪上，因此，要厘清其侵犯的客体，就要区分非法经营罪与开设赌场罪各自侵犯的法益。

    1．非法经营罪

    非法经营罪侵犯了国家关于经营活动的管理制度和交易秩序。市场管理制度和交易秩序是国家对市场进行有效管理，形成稳定有序的经济状态，进而使得市场经济得以顺利进行的必要条件。为了维护市场秩序，充分发挥市场对经济活动的调控作用，国家法律、法规规定对于经营专营专卖物品活动等其他限制买卖的物品，必须经过有关行政主管部门的批准并取得经营许可证方可经营，任何单位和个人不得擅自经营。

    2．开设赌场罪

    开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。赌博鼓励了妄图投机取巧和不劳而获的思想，不仅严重腐蚀了广大劳动人民的思想，造成家庭纠纷，更有甚者，会导致出现犯罪率的高发趋势，给社会治安带来巨大威胁。打击开设赌场和赌博的行为，有利于保护勤劳致富的善良风俗。因此，开设赌场罪不属于财产类犯罪，而是被归入妨害社会管理秩序罪。

    我国刑法对于同时侵犯了多个“法益”的犯罪，一般是结合这些犯罪的主观和客观特点，根据其危害的客体的主要方面来决定犯罪分类。尽管在部分农村地区，地下“六合彩”败坏了社会风气，使得村民无心农业生产劳作，对生活秩序具有一定的破坏，但是，笔者认为，地下“六合彩”的泛滥对福利彩票和体育彩票的发行、销售造成的巨大冲击，其对正常的彩票市场的扰乱，远远大于对社会管理秩序的影响。因此，其侵犯的主要客体是市场管理秩

序，而不应当是社会管理秩序和社会风尚。

    三、擅自发行地下“六合彩”更符合非法经营罪的构成特征

    有观点认为，地下“六合彩”构成开设赌场罪，地下“六合彩”以电话、传真等形式投注，不具有彩票的书面形式；地下“六合彩”与香港“六合彩”没有实质联系，庄家只是利用了香港“六合彩”开出的号码私设赔率，接受投注的群众性外围赌博，香港“六合彩”是为庄家与赌博者之间提供了一个判断输赢的衡量标准。这种地下“六合彩”既不具备彩票的形式要件，也没有彩票的社会公益性质，其没有利用彩票这一物质载体和国家有关彩票规定的特定方式干扰正常的彩票市场。非法经营的前提是违反国家限制性规定，有合法经营的存在才有非法经营，没有合法市场就没有非法经营的-可能性。地下“六合彩”本身没有合法市场，不可能被批准，也就无所谓非法经营。如果地下“六合彩”经国家批准后合法经营，而行为人没有办理经营许可手续而发行销售，才可以认定为非法经营罪。

    笔者认为，传统的“六合彩”是一种印有号码、图形或者文字的书面凭证，地下“六合彩”虽然没有传统彩票的那种书面形式，但社会已经发展到网络信息化时代，各种无纸化交易形式已经普及，彩票的无纸化必然是一种正常的发展趋势。只有理解彩票既包括凭证式的也包括无纸化的，才能与信息化的时代接轨，才能更好地维护国家彩票管理秩序。不仅如此，地下“六合彩”有发行销售环节，并具有特定的经营性质，地下“六合彩”在运作过程中，

有坐庄、报码、认购等多个环节，庄家面向的是不特定的群众。庄家与下家是以特定号码为纽带建立起来的买卖关系；内地“六合彩”的泛滥对我国彩票许可制造成了直接冲击，其侵犯的主要客体是市场管理秩序。

结合本案事实，李德茂等人利用香港“六合彩”的开奖号码，设定赔率、接受投注并发展下线，表面上看是一种开设赌场、招揽赌博的行为，实际上侵犯的是国家对于彩票的专营秩序，严重扰乱了市场经济秩序，故应当认定为非法经营罪。

案例来源：最高院法学研究所 《人民法院案例选》(2014年第1辑)(总第87辑)  第109―114页。