已执行完毕的刑事判决被再审改判后产生的问题及认定

    关键词：刑事再审  延期审理  数罪并罚  执行完毕  累犯

【裁判要点】

    被告人在刑事案件刑罚执行完毕后犯新罪，刑事案件通过再审被依法撤销，刑罚执行应以该再审判决为依据重新认定，并据此认定累犯还是应实行数罪并罚。

【案件索引】

    原审：浙江省宁波市北仑区人民法院( 2012)甬仑刑初字第920号（2012年11月20日）

再审：浙江省宁波市北仑区人民法院( 2013)甬仑刑再字第1号(2013年5月8日)

【基本案情】

    2010年7月14日，被告人谢友礼（真实姓名谢友仁）曾因犯抢劫罪，被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑二年。2011年10月1日刑满释放。2011年11月16日凌晨，被告人谢友礼伙同他人在北仑区小港街道新模村316号被害人章银平家中窃得“神舟”牌笔记本电脑一台（经鉴定价值人民币500元）、仿“苹果”牌移动电话机一部（经鉴定价值人民币262元）、现金人民币约2000元。2012年3月13日凌晨，被告人谢友礼、潘锋伙同“小辣巴”

（音）在北仑区小港街道方前村53号被害人何刘军的暂住房内，窃得现金人民币2400余元。后三人又至该村41号被害人刘结等人的暂住房，窃得背包一只，正在翻找财物时被巡逻人员发现，遂扔下背包逃走。

    2012年5月30日，被告人谢友礼因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局监视居住，同年6月6日被刑事拘留，2012年7月12日被依法逮捕。被告人谢友礼自报户籍所在地贵州省大方县兴隆乡上坝村委会。根据宁波市公安司法鉴定中心出具的骨龄推断意见书，评价被告人谢友礼骨龄符合18周岁以上骨龄标准（检验开始日期2012年9月3日）。

    2012年11月20日，宁波市北仑区人民法院对被告人谢友礼犯盗窃罪依法作出判决，判决生效后，宁波市人民检察院按照审判监督程序提起抗诉，认为：原审被告人谢友礼真实姓名为谢友仁，原审案件发生时其已满18周岁，不具有未成年人依法应从轻、减轻处罚情节，对其从轻处罚属于适用法律错误，导致量刑不当；原审被告人曾于2010年7月犯抢劫罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑二年，2011年10月1日刑满释放，其在故意犯罪刑满释放五年内又犯盗窃罪，且前后两次犯罪时都已年满18周岁，应当认定其为累犯，原审判决未认定被告人为累犯，亦属于适用法律错误，导致量刑不当。

    再审查明：原审被告人谢友礼，真实姓名谢友仁，身份证号码52242219911228××××，男，出生于贵州省大方县，小学文化，无业，家住大方县兴隆乡上坝村高家湾组。被告人曾于2010年2月犯抢劫罪在2010年7月14日被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑二年，2011年10月1日刑满释放。因被告人在宁波市江北区人民法院( 2010)甬北刑初字第159号刑事案件中亦冒名谢友礼，该院经再审，于2013年4月12日作出( 2013)甬北刑再字第1号刑事判决；撤销( 2010)甬北刑初字第159号刑事判决；被告人谢友仁犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算。原审判决二年刑期已执行完毕，可折抵刑期。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。

【裁判结果】

    宁波市北仑区人民法院于2012年11月20日作出( 2012)甬仑刑初字第920号刑事判决：一、被告人谢友礼犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月（刑期自2012年6月6日起至2013年2月3日止），并处罚金人民币2000元；二、被告人潘锋犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元。判决生效后，宁波市人民检察院以原判决认定犯罪主体身份错误，导致适用法律错误，量刑不当为由，按照审判监督程序向宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民法院指令宁波市北仑区人民法院再审，该院于2013年5月8日作出( 2013)甬仑刑再字第1号刑事判决：一、维持该院( 2012)甬仑刑初字第920号刑事判决第二项，即被告人潘锋犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元；二、撤销该院( 2012)甬仑刑初字第920号刑事判决第一项，即被告人谢友礼犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人谢友仁犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，与原犯抢劫罪所判刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除原犯抢劫罪判决已经执行的刑期后，刑期自2012年6月6日起至2016年11月3日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）

【裁判理由】

    法院再审认为：现有证据表明，原审被告人谢友礼的真实姓名为谢友仁，其冒用了“谢友礼”的身份资料，原审判决对被告人的身份认定有误，应予纠正。被告人谢友仁、潘锋以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予惩处。原审关于被告人谢友仁、潘锋所犯罪行及罪名的认定应予维持。被告人谢友仁、潘锋在到案后能够如实供述自己的罪行，均从轻处罚。原审对被告人潘锋的定罪量刑正确，应予维持。抗诉机关关于被告人谢友仁犯罪时已满18周岁，不具有未成年人依法应从轻、减轻处罚情节，原审对其从轻处罚属于适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见，理由成立，应予纠正。抗诉机关关于被告人谢友仁在故意犯罪刑满释放五年内又犯盗窃罪，且前后两次犯罪时都已年满18周岁，应认定为累犯，原审未认定被告人谢友仁为累犯，亦属于适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见。因认定被告人谢友仁为累犯的依据是宁波市江北区人民法院( 2010)甬北刑初字第159号刑事判决，该判决经再审已被撤销，根据宁波市江北区人民法院( 2013)甬北刑再字第1号刑事判决，该判决作出时间在2013年4月12日，而被告人谢友仁的犯罪时间分别在2011年11月、2012年3月，依法应对被告人谢友仁与前罪实行数罪并罚。抗诉机关关于原审被告人身份应予纠正及查明事实后依法量刑的抗诉意见，予以采纳。

【案例注解】

    本案是被告人谢友仁冒用了他人身份资料，检察院按照审判监督程序提起抗诉，法院再审的案件。被告人谢友仁因之前犯抢劫罪被判刑，且犯抢劫罪判决的刑期已被执行完毕，本案再审期间，由于被告人犯抢劫罪时亦冒用他人身份资料被提起再审。本案再审判决须以另一犯抢劫罪的再审判决结果为依据，致本案再审在审理程序，累犯、数罪并罚的区分认定，刑期计算等方面产生一些争议。结合本案的审判，就以下三方面进行探讨：

    一、本案再审需以另案再审结果为依据，程序上应如何处理

    本案已查明被告人谢友仁之前曾因犯抢劫罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑的事实，但江北区人民法院( 2010)甬北刑初字第159号刑事判决中的被告人是谢友礼，在该生效判决未被撤销改判前，本案再审中不宜变更该判决中的谢友礼实为被告人谢友仁的事实。本案对被告人认定累犯或实行数罪并罚均须以江北区人民法院对被告人犯抢劫罪的再审判决结果为依据。

    对本案应延期审理还是中止审理产生二种不同意见。一种意见认为，本案不能中止审理，只能延期审理。理由是根据《刑事诉讼法》第二百条规定，出现四种情形才能中止审理，即：(1)被告人患有严重疾病，无法出庭的；(2)被告人脱逃的；(3)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；(4)由于不能抗拒的原因。本案未在规定的四种情形中，不能中止审理，检察院需进一步提供证实被告人构成累犯的证据（判决书），根据《刑事诉讼法》第一百九十八条“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”的规定，本案应延期审理。另一种意见认为，本案应中止审理，待江北区法院的再审判决生效后本案再恢复审理。理由是《民事诉讼法》《行政诉讼法》均规定“另一案的审理结果为依据”为案件中止审理的情形，另一案件的审理结果为依据可以归结到《刑事诉讼法》第二百条中“由

于不能抗拒的原因”情形。

    根据上述案情可以认为本案不能中止审理，只能由检察机关建议延期审理。首先，虽然我国《民事诉讼法》《行政诉讼法》均规定“案件的审理须以另一案的审理结果为依据的”，可以中止诉讼，但我国《刑事诉讼法》未规定，既然我国《刑事诉讼法》未明文规定，就不能认为出现该项情形时可中止诉讼。《刑事诉讼法》第二百条虽然规定“由于不能抗拒的原因”作为中止审理的兜底条款。但“以另案审理作为依据”也不能认定为是刑事诉讼法上的“不能抗拒的原因”。因为《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》《行政诉讼法》在立法旨趣上有所不同。在刑事诉讼过程中，为了保证刑事诉讼程序的有效进行，公诉案件中的被告人通常已被采取刑事强制措施，其相关人身自由等权利通常受限，应尽快地对被告人作出判决。除非特定的情形，不得拖延诉讼。为了避免过分拖延诉讼，造成对被告人的“隐性”超期羁押，即使可能影响被告人定罪量刑的事实一时无法查清的，也应以“存疑时有利于被告人”的原则予以确定。其次，本案由检察机关申请延期审理，法庭恢复审理等程序也可解决相关问题，这不仅符合《刑事诉讼法》的规定，而且也足以满足司法审判的需要。因此，本案不需要中止审理。

    另外，涉及被告人谢友仁的二件再审案件，检察机关提起抗诉的时间接近，且均向同一中级人民法院提出，中级人民法院将二再审案件指定同一法院并案审理，从审理效率、效果上会更佳。

    二、本案应认定累犯还是实行数罪并罚

    抗诉机关认为，被告人在故意犯罪刑满释放五年内又犯盗窃罪，前后两次犯罪时均已年满18周岁，应认定为累犯。法院再审认为，认定被告人为累犯的依据是江北区人民法院( 2010)甬北刑初字第159号刑事判决，该判决经再审已被撤销，根据江北区人民法院( 2013)甬北刑再字第1号刑事判决，该再审判决作出时间在2013年4月12日，而本案被告人谢友仁的犯罪时间分别在2011年11月、2012年3月，依法应对被告人谢友仁与前罪实行数罪并罚。

    根据上述事实可以认为被告人不构成累犯，应实行数罪并罚。其一，谢友仁前次因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，于2011年10月1日刑满释放。但由于谢友仁抢劫案原判决被再审撤销，刑期改判为有期徒刑五年六个月，再审判决作出时间为2013年4月12日，故不能认为抢劫罪的刑罚已经执行完毕，谢友仁在2011年11月、2012年3月犯盗窃罪不符合累犯的构成要件。其二，谢友仁改判的抢劫犯罪应从判决执行之日起计算，即应当从该判决生效、执行之日起计算。判决作出时间在2013年4月12日，刑期应自判决执行之日起计算，五年六个月的刑期尚未执行完毕，原审抢劫判决已经执行的刑罚，只能折抵刑期，而不能认为是已经执行完毕，在刑罚未执行完毕之后的盗窃犯罪，显然不能认为是刑罚已经执行完毕再实施犯罪的累犯。其三，本案不能既承认前次抢劫判决的效力又认定谢友仁构成累犯。前次抢劫判决认定的事实是谢友仁（冒名谢友礼）系未成年人，如果承认前次抢劫判决的效力，就应承认原审抢劫判决所认定的事实，就必须承认其是未成年人，而未成年人犯罪依法不构成累犯。如果不承认前次抢劫罪判决的效力，就不能认定其抢劫罪的刑罚在其新犯盗窃罪时就已经执行完毕。所以，无论是否承认前次判决的效力，都无法认定谢友仁构成累犯。

    三、本案数罪并罚时前罪已执行完毕的二年刑期该如何计算并确定刑期

    江北区人民法院( 2013)甬北刑再字第1号刑事判决判决谢友仁犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，判决同时明确原审判决二年刑期已执行完毕，可折抵刑期。本案再审中，对谢友仁原判抢劫罪已经执行的刑期按二年还是按实际执行的一年七个月折抵，产生两种意见。一种意见认为，谢友仁原犯抢劫罪判处的二年有期徒刑，在2011年10月1日刑满释放，江北区人民法院再审判决已明确“原审判决二年刑期已执行完毕，可折抵刑期”，故应按二年折抵。第二种意见认为，应按谢友仁实际执行的一年七个月折抵。我们同意第二种意见。

    理由是：第一，2012年1月18日公布的《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期。故《刑法》第七十条规定的“已经执行的刑期”应是实际已经执行的刑期。第二，谢友仁的原减刑裁定应予撤销，重新作出。首先，减刑是在肯定原判决的基础上，基于法定原因将原判决的刑罚予以减轻，本案原抢劫罪判决已被撤销。根据最高人民法院2012年1月17日颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二十三条规定，人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机关依照再审裁判情况和原减刑、假释情况，提请有管辖权的人民法院重新作出减刑、假释裁定。其次，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十九条规定，对未成年罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适当从宽。谢友仁冒充未成年人犯罪因而获得了从宽的减刑条件，减刑裁定的前提条件和事实依据都是错误的，应予纠正。