关键词：国家工作人员  放贷  利息  受贿

   【裁判要点】

    国家工作人员利用职务便利，向职权管理对象放贷收受巨额利息，其行为构成受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

   【相关法条】

   《中华人民共和国刑法》

    第三百八十五条  国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

    国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

   【案件索引】

    一审：浙江省金华市中级人民法院(2011)浙金刑二初字第28号(2011年11月17日)

    二审：浙江省高级人民法院( 2011)浙刑二终字第147号（2012年4月18日）

  【基本案情】

  浙江省金华市人民检察院以被告人陈建飞犯受贿罪，向金华市中级人民法院提起公诉。

    被告人陈建飞及其辩护人提出，陈建飞借款给杨伯伟、吴文红并收取利息属于正常的民事行为，与陈建飞本人的职权无关，不构成受贿；在案发前退还、主动上交的钱物不应认定为受贿数额；归案后认罪态度好，要求从轻处罚。法院经审理查明：2002年春节至2010年3月，被告人陈建飞在担任浙江省金华市公安局消防支队永康大队大队长、消防支队防火监督处处长、消防支队副支队长期间，利用职务上的便利，在消防工程项目设计、审核、验收、日常管理及消防产品推荐、人员提拔等事项上，先后为陈文兵、朱中英等31人谋取利益，并收受前述人员所送的现金、烟票、购物卡、消费卡等财物共计价值

人民币52. 36万元。后在单位相关人员被查处及被检察机关调查时，陈建飞先后退回行贿人贿赂款计人民币13.2万元，上缴单位赃款计人民币6.56万元。

    原判还认定，2008年1月至4月，被告人陈建飞在担任金华市公安局消防支队副支队长期间，先后向金华世贸中心项目负责人杨伯伟提出以其妻方某某、外甥女陈某某名义放贷，按5%、8%月利率收取利息，杨伯伟为了在金华世贸中心消防设计、审核、验收等方面得到陈建飞的关照，予以同意。之后，被告人陈建飞以方某某、陈某某名义陆续放贷给杨伯伟共计人民币900万元，至2010年5月，陈建飞共收取利息计人民币1503.1万元，超出银行同类贷款利率4倍以上利息计人民币819. 25万元。2010年10月，在单位有关人员被查处后，陈建飞退还给杨伯伟人民币600万元。

    2007年5月至2009年9月，被告人陈建飞在担任金华市公安局消防支队副支队长期间，负责浙江省义乌市九州建设开发有限公司（以下称“九州公司”）开发的义乌金福源珠宝广场消防项目的验收，即向该公司负责人吴文红提出放贷及高利率回报要求。之后，陈建飞先后放贷给九州公司计人民币800万元，按月利率3% -3.2%收受利息计人民币116. 93万元，超出银行同类贷款利率4倍以上利息计人民币53. 75万元。2010年5月，被告人陈建飞在单位有关人员被查处后退还吴文红人民币41万元。

   【裁判结果】

  浙江省金华市中级人民法院于2011年11月17日作出( 2011)浙金刑二初字第28号刑事判决，认定被告人陈建飞犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，陈建飞提出上诉。浙江省高级人民法院于2012年4月18日作出(2011)浙刑二终字第147号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

  【裁判理由】

  法院生效裁判认为：被告人陈建飞身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物总计人民币925万余元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其中，陈建飞利用其担任金华市公安局消防支队副支队长的职务之便，在行使对金华世贸中心和九州公司开发的义乌金福源珠宝广场的消防设计、审核、验收的职权过程中，向职权管理对象杨伯伟、吴文红提出高息放贷要求，并实际收受高额利息款计人民币873万元，主观上利用职权非法收受他  人财物的故意明显，其行为符合受贿罪的特征。其受贿犯罪既遂后，因本单位  相关人员被司法机关查处，以及在其被调查时，为逃避法律追究，先后退还、  上缴部分赃款赃物，均不影响对其受贿行为的定性。

   【案例注解】

    本案争议焦点主要是被告人利用职权高息放贷收受利息的性质认定、受贿数额认定及被告人案发前退还行贿人、上缴本单位的部分应否从受贿数额中扣除。

    一、利用职权高息放贷行为的性质认定

    本案在审理过程中，对被告人陈建飞行为定性存在分歧，主要有三种意见：

    第一种意见认为，陈建飞与杨伯伟之间系正常的民间借贷，陈建飞收取的是合法借款利息，不应认定为受贿犯罪：

    第二种意见认为，陈建飞利用职权高息放贷违反国家工作人员职业行为廉洁性的要求，但目前法律没有明确规定此种行为构成犯罪，不宜以犯罪论处，但应将其收受的利息款作为非法所得予以没收：

    第三种意见认为，陈建飞向职权管理对象放贷，以利息为名收受他人巨额钱财，并为他人谋取利益，其行为符合受贿罪权钱交易的本质特往，应以受贿罪定性处罚。

我们采纳第三种意见，认为被告人陈建飞的行为构成受贿罪。理由如下：

1、陈建飞与杨伯伟、吴文红不是平等主体之间的民间借贷关系，杨、吴向陈高息借贷行为不是出于真实意愿。民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业之间，为生活或生产所需，在自愿基础上依约进行资金借贷的一种民事法律行为。其中，出借人的资金须是其合法所有的货币资金，不得吸收他人资金转手放款；利率可由借贷双方协商确定，但不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。本案杨伯伟出资的世贸中心项目在消防设计、审核、验收等事项和吴文红的九州公司开发的义乌金福源珠宝广场消防验收上均有求于陈建飞，陈建飞的职权因素介入借款过程并对借贷关系成立与否、利率高低起决定作用，杨伯伟、吴文红被迫同意陈建飞提出的“借款”要求，出借人、借款人地位不平等。陈建飞出借资金中，小部分系其家庭、亲友的款项，大部分系其以银行同期贷款利息向他人借来。此外，陈建飞与杨伯伟约定月息5%、8%的利率明显超过法律保护的银行同期贷款利率4倍，甚至高达十几倍。

  2．陈建飞的行为不符合投资行为的本质特征。投资行为的本质特征在于需要承担风险。而本案中，陈建飞放贷给杨伯伟、吴文红没有资金风险，两人在消防工程审核、验收上有求于陈建飞，不可能侵吞其本金（实际也没有造成资金风险），而且陈建飞在借贷期间曾将部分出借资金用于购买金华市贸中心的商铺，与一般获取高额收益同时承担高风险的投资行为有本质区别。

    3.陈建飞系以民间借贷为名行索贿之实，其利用职务之便，索取他人巨额钱财，并为他人谋取利益的行为，符合受贿罪权钱交易的本质特征。理由：一是陈建飞与放贷对象杨伯伟、吴文红在消防工程项目上有职务管理关系。陈建飞2007年2月起任消防支队副支队长，协助支队长分管全市部队防火工作，对杨伯伟的世贸中心消防设计、审批、验收有管理职责，对吴文红的九州公司开、发的义乌金福源珠宝广场有验收的职责。二是借贷之事系由陈建飞提出，高额利率由其确定，且借款人若未满足陈建飞要求时，所开发的项目就迟迟得不到

消防验收。如陈建飞最初放贷给吴文红时提出月息9%、10%，在吴文红实际按月息3%支付利息后，吴文红开发的义乌金福源珠宝广场开业前的消防验收项目迟迟未通过验收，直至吴文红又补了20万元利息；在其他人员因经济问题案发，吴文红向陈建飞提出所借的钱利息太高，要求退还部分利息，陈建飞因害怕受处罚，先是退还超出银行贷款基准利率的4倍部分38万元，后陈建飞又多次向吴索回，陈建飞索取对方钱财的故意明显。三是陈建飞利用其职权为杨伯伟、吴文红谋取了利益。比如，世贸中心项目未经消防审批动工而未予处罚；2008年世贸中心设计方案在消防总队审批、专家论证时，陈建飞代表消防支队到总队做协调工作，方案得到消防总队批准；2009年9月18日金华市消防支队通过世贸中心项目消防设计。此外，工程竣工后应向消防支队申报消防验收，验收合格后方可投入使用。经陈建飞签发，2008年5月8日金华市公安局消防支队出具关于义乌市金福源珠宝大厦内部装修工程消防验收合格的意见，等等。

    4．对陈建飞的行为定受贿罪定性处罚，符合两高文件精神。在审理过程中，有观点提出，2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》并未明确此类行为构成受贿，属于法律未明令禁止的行为，不应以犯罪论处；根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，陈建飞利用职权收受高额利息的行为虽然违法，但不宜以受贿罪定性。笔者认为，本案被告人陈建飞利用职权高利放贷，收受高额利息，与传统的直接收受他人财物的受贿确有区别，两高文件也没有明确指出收受巨额利息构成受贿，但对该行为定受贿罪没有超出该文件涵盖的范围。从法理上分析，借贷是一种市场交易行为，高利放贷可以理解为一种特殊的市场交易形式。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。对陈建飞的行为可以适用其中“以其他交易形式非法收受请托人财物的”相关规定。因此，对被告人陈建飞以受贿罪处理，符合刑法和司法文件的精神。

    一、关于受贿数额的认定

本案审理过程中，对陈建飞受贿数额的认定有两种意见，一种意见，应将收取的全部利息认定为受贿数额；另一种意见，应当扣除同类银行贷款利率4倍部分，将超出部分认定为受贿数额。根据受贿犯罪权钱交易的本质，被告人利用其职务便利收受的全部财物数额均应认定为受贿数额，将收取的全部利息认定为受贿数额的观点有一定的道理。但是本案经审查，杨伯伟的金华世贸中心、吴文红的九州公司在向陈建飞“借款”的同时，确实存在其他较大数额的民间借贷，本应将陈建飞收受的超过杨伯伟、吴文红支付给其他不特定人员的利息部分认定为受贿数额，但本案杨伯伟、吴文红向他人借款的准确数额、

借贷利率，侦查机关未能提取到确切的证据。一审根据当前民间借贷的利率情况，采纳公诉机关指控意见，将同期银行贷款利率4倍之内部分予以扣除，将超出部分认定为受贿，如此处理也是适当的。总体上，笔者认为，检察机关指控受贿犯罪时，应当同时查清借款人同期是否有其他民间借贷及借贷利率情况，认定犯罪数额时实事求是扣除一般借款利息，将超出部分认定为受贿犯罪数额，而不能一概笼统扣除同期银行贷款利率4倍。

    三、因相关人员被司法机关查处而退还、上缴的部分是否应从受贿数额中扣除

  被告人陈建飞收受贿赂的时间最早是2002年，最晚是2010年5月。2010年金华市消防支队防火监督处处长黄永远受贿案发后，陈建飞先后退还朱中英、陈心中等8名行贿人贿赂款计人民币13.2万元，并在支队教育整顿期间，于同年5月至10月间上缴单位赃款计人民币6. 56万元，5月退还吴文红利息款41万元、10月退还杨伯伟利息款600万元。金华市人民检察院2010年10月29日对陈建飞立案侦查，同年11月2日，陈建飞在消防支队领导陪同下向检察机关投案。对陈建飞在案发前退还、上交的660余万元是否应认定为受贿，笔者认为，陈建飞在同单位人员因受贿被查处后，退还行贿人54.2万元、上缴单位6. 56万元，并在同年10月得知检察机关要对其立案查处后退还杨伯伟600万元，退还、上缴距其收受贿赂数月甚至长达数年，与主观上没有受贿故意而及时退还行贿人或因客观原因无法退还而上缴单位不同，陈建飞在受贿既遂后，为掩饰犯罪、逃避司法机关查处而退还、上交，根据两高2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。陈建飞及其辩护人提出的案发前退还、主动上交的钱物不应认定为受贿数额的理由与法律规定不符，不予采纳。