吴某某等非法获取国家秘密罪

【案件基本信息】

    1．裁判书字号

    湖北省宜都市人民法院( 2013)鄂宜都刑初字第00164号刑事判决书

    2．案由：非法获取国家秘密罪

【基本案情】    ．

    2013年4月20日和5月18日上午，被告人吴某某通过在网上QQ群里搜寻及打听，分别获取了2013年全国高等教育自学考试《英语（二）》、《金融理论与实务》及全国护士执业资格考试试题及答案。随后，吴某某将获取的试题及答案通过QQ发给参加考试的多名朋友，18日9时40分许，公安民警将吴某某现场抓获。被告人祁某某通过QQ找他人购买了全国护士执业资格及各项专业技术资格考试试卷及答案，并将答案发送到向其购买答案的李文强等人创建的QQ上。上午10时30分，公安民警将正在实施作案的祁某某抓获。经卫生部人才交流服务中心和教育部考试中心鉴定，被告人吴某某、祁某某等人获取的上述考试试卷及答案，属于国家秘密。

【案件焦点】

    通过互联网获取试题及答案泄露给他人的行为是否是非法获取国家秘密的行为。

【法院裁判要旨】

    宜都市人民法院经审理认为：被告人吴某某等人以刺探、收买方式非法获取属于国家秘密的考试试卷、答案，其行为构成了非法获取国家秘密罪。遂作出一审判决：

    以非法获取国家秘密罪判处吴某某有期徒刑八个月，判处祁某某有期徒刑七个月，缓刑一年。

    宣判后，被告人吴某某、祁某某未提出上诉，判决已发生法律效力。

【包头最好的律师后语】

    本案审理的关键是厘清三个疑点：第一，全国高等教育自学考试和全国执业医生资格考试试题和参考答案是否属于国家秘密。关于国家秘密，根据教育部和国家保密局联合发文《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第三条“教育工作中国家秘密及其密级的具体范围（一）绝密级事项：国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”的规定，全国教育统一考试的试题及参考答案从法律性质而言，在启用之前应为国家绝密事项。这里有一个关键词“启用之前”，仅是启用之前为国家绝密事项。那何为“启用之前”呢？按照通常理解，“启用之前”就是拆封使用之前，刚开始这样定义并无不妥，但是随着科技的发展，新的作弊手段层出不穷，且更多谋取私利之人为规避法规，待开考后才窃得试题并作出答案发送给考生。为了堵住这个漏洞，教育部对“启用之前”做了一个专门解释：  “启用”一词包含“启封”和“启封后使用完毕”两层涵义。“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”，而“启封后使用完毕”特指考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。同时对考试试题和答案的密级也进行了更为详细的说明，即全国统考的试题（包括带试题内容的答题卡、副题）在启封前属于国家绝密级材料，启封到使用完毕前属于国家机密级材料，答案及评分参考在考试结束前按国家绝密级事项管理，答案及评分参考在考试结束后按国家秘密级事项管理。全国高等教育自学考试和全国执业医生资格考试都属于国家统一考试，因此其试题在启封前属于绝密级材料，启封后到使用完毕前则属于国家机密级材料。

    第二个关键性问题――被告人所获取的试题及答案究竟是不是国家统一考试的试题及答案以及获取该试题和答案的时间点。首先，无论是版式、题型、题目内容以及参考答案，除非与真题完全r致，否则我们都不能仅凭主观臆断是或者不是。因此通常情况下我们只能委托给专门的鉴定机构对涉案试题和答案的一致性进行鉴定。如果鉴定结果涉案试题和答案跟国家统一考试的试题和答案具有一致性，那么，根据相关规定即是国家秘密。

    其次，前文已经论述过国家统一考试的试题及参考答案只有在启用之前（即启封并使用完毕之前）才是国家秘密，自然被告人的试题及答案也必须是在启用之前获取才能是国家秘密。如果考试结束，该试题及答案已不再是国家秘密，那么无论通过何种方式取得，自然都不构成非法获取国家秘密罪。而且，由于国家秘密有“绝密”、“机密”、“秘密”之分，所以被告人在不同时间点获取的国家秘密的密级也有所不同。结合前文关于教育工作中国家秘密的划分，则可以很清楚的知晓如果被告人是在“启封”之前获取的与真题具有一致性的试题及答案，则属于绝密级事项，如果是在“启封后使用完毕之前”获取的与真题具有一致性的试题及答案，则属于机密级事项。

    第三，通过QQ群搜寻打探的方式取得考试试题和答案的行为属于什么性质的行为。从犯罪构成来看，《刑法》第二百八十二条将非法获取国家秘密罪的客观方面明确限定为“窃取、刺探、收买”。窃取是指行为人直接盗取或者使用计算机入 侵，相机偷拍等不为人知的方式取得国家秘密；刺探的基本解释是暗中侦察、探听，即以一定的侦察技术手段或者以各种方式打听获得国家秘密。刺探与窃取不同，窃取强调秘密性，刺探则强调旁敲侧击。收买，是以金钱或者其他物质和非物质利益获取秘密。只要行为人实施了上述三种方式之一就构成本罪。本案的被告人属于在试卷启用前不应知悉该国家秘密的人，吴某发是通过在QQ考试群自行搜索或者向群内人打听的方式取得了试题及答案，该行为是刺探的一种形式。祁某江则是直接以购买的方式取得。

    综上所述，两名被告人在全国高等教育自学考试、全国执业医生资格考试试卷开封后，使用完毕之前使用QQ群搜寻打探或购买的方式获取了与时为机密事项的真题具有一致性的试题及答案并泄露给他人，其行为构成非法获取国家秘密罪，依法应当承担相应的法律责任。

    此外，虽然本案两名被告人的行为正好属于非法获取国家秘密罪的行为方式，但其实非法获取国家秘密罪客观方面的规定仍然存在着较为明显的瑕疵。非法获取国家秘密的具体方式，必须符合第二百八十二条的规定。如果行为人通过其他方式获取，根据罪刑法定原则，则不能以非法获取国家秘密罪定罪。罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则，其基本内涵是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成要件和刑罚处罚的种类、幅度，均由法律加以规定，对于刑法没有明文规定的行为，不能定罪处罚。而司法实践中，行为人有时候获取了国家秘密，且是以非法手段获取，譬如以殴打、抢劫、敲诈勒索等手段获得，但却不是上述规定的三种方式，按照规定却不构成非法获取国家秘密罪，这就使得立法不可避免地存在着遗漏之处，可能造成放纵犯罪之嫌。所以，在客观方面，立法还需要进一步完善。