杜某某、许某传播淫秽物品牟利案

【案件基本信息】

    1．裁判书字号

    江苏省无锡市锡山区人民法院( 2013)锡法刑初字第0155号刑事判决书

    2．案由：传播淫秽物品牟利罪

【基本案情】

    2012年5月至7月间，被告人杜某某在“淘宝网”开设“华扬百货”网店，后得知有一种能通过互联网在线观看淫秽视频的电视棒，即考虑贩卖并寻找进货渠道。2012年6、7月间，杜某某经与其女友即被告人许某合谋商议后，在阿里巴巴网站上以250元的价格购得“贵族宝贝”、“环球”rV3D精灵版”、“iPadTV2012”等电视棒20个，两人再以每个68元至198元不等的价格在“华扬百货”网店销售，并通过QQ搜索添加好友网聊及群发消息等方式推销。至2012年11月，杜某某、许某将其中17个电视棒卖给单理纲、陈建国、蔡红军等人。

    2012年11月24日，公安机关将被告人杜某某、许某抓获，并查获尚未卖出的电视棒3个。后又在单理纲处扣押得电视棒2个，在陈建国、蔡红军处扣押得电视棒各1个。经无锡市公安局淫秽物品审查鉴定：公安机关通过查扣的“贵族宝贝”电视棒从互联网上下载并保存的109个视频文件为淫秽物品，通过“环球TV3D精灵版”电视棒下载并保存的51个视频文件为淫秽物品，通过“iPadTV2012”电视棒下载并保存的62个视频文件为淫秽物品。

【案件焦点】

    贩卖链接淫秽电子信息浏览工具的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪，若构成，行为人的犯罪数量或者数额如何计算。

【法院裁判要旨】

    无锡市锡山区人民法院经审理认为：被告人杜某某、许某以牟利为目的传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。结合本案被告人杜某某、许某贩卖的数量及获利的数额，公诉机关指控两被告人传播淫秽物品牟利系“情节严重”不当，予以纠正。杜某某、许某在公安机关侦查阶段虽非自动投案，但归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据杜某某、许某的犯罪情节、悔罪表现，法院决定对两被告人分别予以从轻处罚。结合江阴市司法局认为可以适用社区矫正的评估意见，法院决定对两被告人宣告缓刑。

    无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定判决：

    以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人杜某某有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人许某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

【包头青山区律师后语】

    电视棒通过电脑的USB接口与电脑连接，借助储存在电视棒中的程序文件可以在互联网上浏览网页，获取在线电视节目或在线点播电影视频。部分不法分子趁机利用电视棒传播淫秽物品，如何对之进行司法评价仍存争议。本案审理过程中，对于被告人行为是否构成传播淫秽物品牟利罪，若构成该罪，是否属于“情节严重”两个方面产生不同认识。

    贩卖链接淫秽电子信息浏览工具的行为成立传播淫秽物品牟利罪。传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。本案中的电视棒本身虽不属于淫秽物品，但却能成为传播淫秽物品的工具。贩卖电视棒的行为客观上导致了淫秽物品传播的后果，且行为人对该结果明知仍以此牟利，构成传播淫秽物品牟利罪。

    以电视棒程序文件数量确定刑档，以淫秽视频潜在数量为参考。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，行为人犯罪的数量或者金额的认定对其量刑起着至关重要的作用。本案中，程序文件介于存储媒介与链接之间，且具有查证可能性，宜作为量刑依据，同时应当以淫秽视频的潜在传播数量可作为量刑的重要参考，综合认定。