黄亚屏等贪污罪案

【案件基本信息】

    1．裁判书字号

    上海市第一中级人民法院( 2013)沪一中刑终字第653号刑事裁定书

    2．案由：贪污罪

【基本案情】

    申汇房地产公司和新申汇物业公司均系上海地产资产管理有限公司与徐房集团各出资50%共同成立的国有企业。被告人黄亚屏于2000年至2005年底经国有企业徐房集团委派至申汇房地产公司和新申汇物业公司担任总经理，期间全面负责上述两家公司的日常工作。被告人孙龙于1997年经国有企业上海公房实业有限公司委派至新申汇物业公司担任副总经理，2000年申汇房地产公司和新申汇物业公司合并后，孙龙担任上述两家公司副总经理至退休，期间分管公司工程部门工作。被告人马建生于1997年经徐房集团委派至申汇房地产公司和新申汇物业公司，先后担任副总经理、总经理；2001年至2010年，马建生担任申汇房地产公司和新申汇物业公司党支部副书记，分管党务工作。根据申汇房地产公司、新申汇物业公司的章程规定，被告人黄亚屏、孙龙、马建生的薪金、福利等需经董事会确定。

    2000年3月，上海市劳动和社会保障局颁发了沪劳保补发(2000) 28号《关于单位工资总额超过缴纳基本养老保险费基数以上部分提取的养老保险费专项用于补充保险的通知》（简称28号文）。2003年，被告人黄亚屏在担任申汇房地产公司、新申汇物业公司总经理期间，未经董事会批准，擅自与公司副总经理孙龙、党支部副书记马建生及时任申汇房地产公司和新申汇物业公司办公室副主任孔毅敏商量，并经黄亚屏决定，将上述28号文件规定的补充养老保险金以该公司全部职工16人的名义向社保中心申报并打入黄亚屏、孙龙、马建生、孔毅敏及公司职员蔡育如等五人的养老保险个人账户。

    2003年至2005年，经孔毅敏制作《上海市单位补充养老金记入个人账户申请表》并交黄亚屏审核签名确认，将该公司补充养老保险单位账户的公款共计417005. 26元分别打入被告人黄亚屏、孙龙、马建生及孔毅敏、蔡育如的补充养老保险个人账户予以侵吞。其中，黄亚屏个人账户内打入105226. 87元，孙龙个人账户内打入81200元、马建生个人账户内打入81200元、孔毅敏个人账户内打入60900元、蔡育如个人账户内打入88478. 39元。

    2005年12月，被告人黄亚屏离任，由陆伟雄继任申汇房地产公司和新申汇物业公司总经理。当陆伟雄得知黄亚屏等人私分补充养老金之事后，授意孔毅敏为其补缴2000年至2005年间的补充养老保险金。2006年8月，经孔毅敏制作《上海市单位补充养老金记入个人账户申请表》并交陆伟雄审核签名确认，将该公司补充养老保险单位账户的公款共计79466. 67元分别解入陆伟雄、孙龙、马建生及孔毅敏、蔡育如等五人的养老保险个人账户，其中，陆伟雄个人账户内打入19080.4元，孙龙个人账户内打入11909.8元、马建生个人账户内打入15478. 87元、孔毅敏个人账户内打入8932. 28元、蔡育如个人账户内打入24065. 32元。同年9月，经孔毅敏制作《上海市单位补充养老金记入个人账户申请表》并交陆伟雄审核签名确认，将该公司补充养老保险单位账户的公款共计39134. 54元分别打入陆伟雄及孔毅敏两人的养老保险个人账户，其中，陆伟雄个人账户内打入26575.2元、孔毅敏个人账户内打入12559. 34元。

    另查，2010年8月，被告人黄亚屏退休，但未提取其个人养老保险账户内的钱款。2012年3月，被告人孙龙退休，并从其个人账户内提取养老保险金93109.8元。蔡育如退休后亦从其个人账户内提取养老保险金112543. 71元。被告人马建生2012年6月26日，被告人黄亚屏、孙龙、马建生分别向本单位纪委及徐汇检察院反贪局投案，并交代了全部犯罪事实。

【案件焦点】

    被告人是否构成贪污罪以及构成贪污罪的既遂还是未遂。

【法院裁判要旨】

    上海市徐汇区人民法院经审理认为：被告人黄亚屏、孙龙、马建生在担任国有企业上海申汇房地产投资发展有限公司和上海新申汇物业管理有限公司主要领导期间，利用全面负责公司经营决策、运作的职务便利，共同侵吞补充养老保险金。其中，被告人黄亚屏共计侵吞公款人民币41.7万余元；被告人孙龙、马建生在黄亚屏担任总经理期间，利用职务便利共同侵吞公款人民币41.7万余元，在陆伟雄担任总经理期间，利用职务便利共同侵吞公款7. 29万余元。被告人黄亚屏、孙龙、马建生的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人黄亚屏、孙龙、马建生均担任申汇房地产公司和新申汇物业公司的主要领导，利用其班子成员的职务便利共同预谋侵吞公款，三名被告人在共同犯罪中的地位作用相当。公诉机关尚未区分主从犯，本院予以支持。鉴于被告人黄亚屏、孙龙、马建生部分贪污系未遂，依法可予从轻或减轻处罚。被告人黄亚屏、孙龙、马建生均有自首情节，其中，黄亚屏、孙龙案发后积极退赃，本院依法予以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，辩护人提出适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人黄亚屏犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。

    二、被告人孙龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。

    三、被告人马建生犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。

    四、侵吞的公款予以追缴，退赔的赃款予以发还。

被告人黄亚屏不服提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人黄亚屏及原审被告人孙龙、马建生身为国家工作人员，利用职务便利，共同侵吞补充养老保险金。其中，黄亚屏、孙龙、马建生共同侵吞公款41.7万余元；孙龙、马建生还在陆伟雄担任总经理期间，利用职务便利共同侵吞公款7. 29万余元。黄亚屏、孙龙、马建生的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，依法均应予以处罚。

申汇房地产公司和新申汇物业公司的公司章程规定，黄亚屏、孙龙、马建生等人的薪金、福利等应当由董事会审议决定。上述三人未经董事会批准，利用管理公司的职务便利，违反有关养老保险金的缴纳规定，擅自以16名公司员工的名义将申汇房地产公司和新申汇物业公司的公款以补充养老保险金的形式予以侵吞，其行为应以贪污罪论处。

    申汇房地产公司和新申汇物业公司已将公款以补充养老保险金名义解入黄亚屏、孙龙、马建生等人的养老保险账户，但需符合申汇房地产公司和新申汇物业公司员工补充养老保险实施方案规定才能实际控制并领取账户内的补充养老保险金。经查，黄亚屏、孙龙及公司员工蔡育如在案发前已退休并可领取其个人账户内的补充养老保险金，相关钱款已被实际控制占有，应当认定犯罪既遂。原判根据黄亚屏、孙龙、马建生在共同犯罪中的地位和作用，未区分主从犯并无不当，本院予以确认。原判鉴于黄亚屏、孙龙、马建生分别具有的法定、酌定情节，已分别依法量刑。    

    综上，原判认定黄亚屏、孙龙、马建生的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，依法应予维持。黄亚屏的上诉理由、马建生的辩解及辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

    驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

    1．本案构成贪污罪

根据上海市社会保险管理局、上海市财政局颁发的《上海市企业补充养老保险试行意见》[沪社保业- (1997) 18号]的规定，企业根据经济效益状况自主建立补充养老保险，具体方案由企业根据各自的实际情况自主制定，并经职工代表大会审议通过或与工会组织协商一致后实施，此为第一类补充养老保险金。

根据上海市劳动和社会保障局颁发的《关于单位工资总额超过缴纳基本养老保险基数以上部分提取的养老保险费专项用于补充保险的通知》[沪劳保补发( 2000)28号]的规定计提的补充养老保险金为第二类补充养老保险。

    本案中的申汇房地产公司和新申汇物业公司根据[沪社保业- (1997) 18号]的文件规定，向徐汇社保中心申报该类补充养老保险个人账户的人数共计16人，16入的具体分配额由补充养老金分配表确定，被告人黄亚屏、孙龙、马建生的分配数额已然高于其他员工。而被告人黄亚屏、孙龙、马建生协商私分的养老保险金，为申汇房地产公司和新申汇物业公司和新申汇物业公司根据[沪劳保补发（2000)28号]的文件规定计提补充养老保险金。该部分补充养老保险具体分配数额由被告人黄亚屏、孙龙、马建生协商确定，具体分配人数为5人。是故，被告人黄亚屏等人的涉案金额并非管理人员可以适当多分的第一类补充养老保险金，而是违反规定秘密多分的第二类补充养老保险。

    因此，本案中的三名被告人作为国有企业中管理公共财产的人员，其薪金、福利等应当由董事会审议决定而未经董事会批准，利用管理公司的职务便利，违反有关养老保险缴纳规定，既未经职工代表大会审议，也未与工会组织协商一致，更未经过董事会批准，利用管理公司的职务便利，违反有关养老保险金的缴纳规定，擅自决定将申汇房地产公司、新申汇物业公司的钱款（即公共财产）以16名公司员工的名义将申汇房地产公司和新申汇物业公司的公款以上述28号文件规定的补充养老保险金的形式，秘密缴纳至个人养老金账户予以侵吞，其行为应当构成贪污罪，且系共同犯罪。

    2．本案既有贪污既遂也有贪污未遂

    (1)贪污罪的既遂标准

    可以明确的是，贪污罪作为直接故意犯罪，是以行为人非法占有公共财物这样的结果作为犯罪既遂的条件的，因而属于结果犯。而作为结果犯，其存在既遂和未遂之分，理当没有疑问。由于《刑法》的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害（或威胁）法益。即，法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。因此，贪污罪的既遂标准却由于对贪污罪的构成要件的不同解释而呈现不同的样态。所以，在解释贪污犯罪的构成要件时，必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益并以此为指导，解释贪污罪的构成要件，并以此确立其既遂标准。

    根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“本罪侵害的法益是双重的：一方面是国家工作人员职务行为的廉洁性；另一方面是公共财物的所有权”①。从贪污罪所保护的法益来看，其不仅仅在于保护国家工作人员职务行为的廉洁性，也在于保护公共财产。“从本罪在刑法分则中的类属来看，本罪主要是保护国家工作人员职务行为的廉洁性，其次是公共财产所有权”②，但“从立法论上而言，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性”③。但不论如何表述该罪所保护的法益，贪污行为在侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性的同时伴随着必定侵害了公共财产权（从《刑法》条文的表述来看，亦要求“非法占有”），因而确立贪污罪的既遂标准，参照财产类犯罪的既遂标准，应当是妥当的。

    是故，贪污罪主要便有了如下的不同既遂标准：

    一是失控说。该说认为应以公共财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界，只要公共财产脱离所有单位的控制，即为贪污既遂。

    二是控制说。该说认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界④。若公共财产脱离所有单位的控制，但尚未被行为人实际控制，也只能认定为贪污未遂。

    三是失控或控制说。该说认为无论当公共财产脱离所有单位的控制还是被行为人实际控制时，都应当认定为贪污既遂。

    四是失控加控制说。该说认为公共财产脱离所有单位的控制并被行为人实际控制才是贪污既遂。

笔者认为，应当采取控制说作为贪污罪既遂的认定标准。理由如下：

首先，如果采取失控说，本案中的单位的确已经对行为人所贪污的公共财产失去控制，理当既遂。但若以失控说作为贪污罪既遂标准，无法解决公共财产的所有单位对财产失去控制，但行为人没有必然控制财产的情形。而刑法规定本罪必须是行为人非法占有公共财物，即贪污罪属于非法占有型犯罪，只有行为人以占有公共财产为目的，并实现该目的才是贪污罪构成要件的完结。因此该说缺乏逻辑上的科学性，且不当地扩大了处罚范围。失控或控制说，将公共财产的所有单位对财产的失控和行为人对公共财产的控制作为贪污既遂的选择性要件，这种两可的立场本身即是自相矛盾的，同时也无视单位对财产的失控和被行为人控制、财产被侵害和财产被侵害后行为人目的之实现在危害程度上的差别。而失控加控制说，没有独立的理论价值。因为，当行为人实际控制了公共财产时，必定脱离的所有单位的控制。同时也不存在行为人实际控制了公共财产而所有单位并未失控的情形。因此，失控加控制说本质上就是控制说。

    其次，采取控制说作为贪污罪既遂的认定标准具有合理性。行为人控制了公共财物，必然意味着被害单位对财物的失控。这种控制是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。而本罪所要求的非法占有公共财物的“占有”亦是指“具备支配财物的意思和对财物事实上的支配”①。从这个意义上说，实际控制就是非法占有。同时，根据中外刑法理论关于犯罪既遂和未遂区分较为通行的观点，以犯罪构成要件齐备说作为标准②界定犯罪既遂与未遂来看，是从主客观相统一的原理出发的。行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的，即为贪污既遂。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。所以，只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。③

    (2)贪污既遂的具体认定

    实践中，若行为人实施了贪污行为，但公共财物尚未从单位转移，或已经转移但尚未被行为人控制即被查获的，则为未遂。

    正因为如此，2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（一）项规定，贪污罪既遂与未遂的认定贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

具体到本案中，被告人将单位的财产贪污进入个人的补充养老金账户中，被害单位当然的失去了对这笔资金的控制，但行为人是否就已经控制了该笔资金了呢？

对此，关键的问题便是如何解释“控制”。现代汉语词对“控制”的解释为：“①掌握住不使任意活动或越出范围；操纵。②使处于自己的占有、管理或影响之下。”①

    可见，行为人将财物置于自己的控制下，或者说处于自己的占有、管理或影响之下，同时必须排除了被害单位或其他人的控制、支配的可能性。即如果说行为人控制了他人占有的财物，则被害人肯定失去对财物的控制。否则，行为人便没有控制。

    (3)贪污未遂的处罚

    尽管贪污罪有既遂和未遂之分，但对于贪污未遂是否处罚也存在一定的争议。且在实践中，以贪污未遂论处的案件并不多见。据此，就有观点认为，若对贪污未遂追究刑事责任，需行为人主观上以贪污数额巨大的财物为目标范围，理由是：

    根据2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称盗窃罪司法解释）第十二条第一款规定，若以数额巨大的财物为盗窃目标、以珍贵文物为盗窃目标的或具有其他情节严重的情形的盗窃未遂的，应当依法追究刑事责任；2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称诈骗罪司法解释）第五条第一款规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。即，盗窃罪、诈骗罪的未遂需要达到数额巨大才追究刑事责任的。而《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。而贪污罪的行为方式便是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，其在本质上也是一种侵占、盗窃和诈骗行为。因此，贪污未遂即便需要追究刑事责任，也应当以数额巨大或情节严重为条件才应追究刑事责任。

    但是，尽管上述盗窃罪和诈骗罪司法解释规定盗窃未遂和诈骗未遂以数额巨大或情节严重为条件，但并不能据此直接得出贪污未遂也需以数额巨大或情节严重为条件方能追究刑事责任。因为刑法处罚贪污罪并没有像盗窃罪和诈骗罪那样以“数额较大”、“数额巨大”等作为定罪量刑的标准，而是以“不满五千元”、“五千元到一万元”和“一万以上不满五万元”等作为量刑档次的界限，而同时在每档次中附加“情节较轻”、“情节严重”和“情节特别严重”等要素。若以数额巨大或情节严重作为贪污未遂的处罚条件，本身缺乏可操作性。

    此外，需要注意的是贪污罪尽管属于非法占有型的财产类犯罪，但同时也是国家工作人员职务犯罪。因此，其保护法益不仅有公共财产权，也有国家工作人员的职务廉洁性。而国家工作人员的职务廉洁性更是无法用“数额巨大”或“情节严重”来界定的，只要国家工作人员贪污了，其职务廉洁性就遭受侵害。因此，贪污未遂不以行为人主观上企图贪污“数额巨大”或贪污“情节严重”作为处罚条件。

    综上，本案中，三名被告人将单位资金贪污进个人补充养老金账户中，根据当前关于养老金缴纳、使用等法律法规的规定，个人在退休之前是无法实际控制、支配其账户里的资金的，而是统一由国家进行统筹、调配。因而，对于已着手实施了贪污行为，将补充养老金解入个人账户后，若不符合提取条件的，即没有实际控制的，应当认定为贪污罪未遂。若符合提取条件而没有提取的，则不影响贪污既遂的认定。且由于本案系共同犯罪，若有一人符合提取条件而提取既遂的，则全体既遂。因此，本案中三名被告人贪污罪的犯罪形态中既有犯罪既遂也有犯罪未遂。遂法院依法作出如是判决。