赵某某、燕某某开设赌场案

    办案要旨

    开设赌场与聚众赌博的区分重点在于行为人对赌博活动的控制性，即对场所、赌场内部组织及营业的控制。开设赌场的场所往往比较固定、人员分工明确，有很强的组织性；而聚众赌博则较为散乱，组织性不强。本案中，二被告人在赌局筹备阶段分工就很明确，随后为维持赌局的正常运行，雇佣专门的人员负责抽头、望风，有很强的控制性和支配性，故应认定为开设赌场罪。

    基本案情

    被告人赵某某，男，1969年6月24日出生，汉族，文盲，农民。

    被告人燕某某，男，1970年8月7日出生，汉族，小学文化，农民。

    经审理查明：2007年1月27日，被告人赵某某、燕某某决定合伙开设赌局，由燕某某租用北京市顺义区某镇某村一房屋作为赌博场所，并且联系雇佣徐某负责抽头，马某、王某负责望风，赵某某联系参赌人员。2007年1月29日至同年2月1日，赵某某、燕某某在该房屋内开设赌局，招揽多人以“砍宝”的形式赌博，赌具是由赵某某提供的两枚一元硬币和一个暖壶盖。参赌人员每赢200元徐某从中抽头10元交给赵某某，多赢多抽。，赌局营业前

3天，每天参赌人员均有一二十人，2007年2月1日，民警当场抓获涉嫌参赌人员33人，查获赌资人民币19000余元。二被告人犯罪所得共计人民币8000余元，其中5000余元已起获并扣押，其余已被二人挥霍。

2007年12月28日，北京市公安局顺义分局以顺公刑诉字（2007)第909号起诉意见书认定，犯罪嫌疑人赵某某、燕某某的行为触犯《刑法》第303条第2款之规定，涉嫌开设赌场罪，移送顺义区人民检察院审查起诉。

2008年1月21日，北京市顺义区人民检察院以京顺检刑诉(2008) 54号起诉书向北京市顺义区人民法院提起公诉，指控被告人赵某某、燕某某开设赌场，其行为已触犯了《刑法》第303条第2款、第25条第1款之规定，构成开设赌场罪。

    北京市顺义区人民法院经审理认为：被告人燕某某违反国家法律开设赌场，其行为侵犯了治安秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪。判决如下：

    被告人燕某某犯开设赌场罪，判处拘役5个月缓刑6个月，并处罚金人民币1000元。

    被告人赵某某审理时未到案。

    疑难问题

    如何区分“开设赌场”与“聚众赌博”？

    分歧意见

    在本案审理中，存在两种分歧意见。

    第一种意见认为，’赵某某、燕某某的行为构成赌博罪。主要理由是：二被告人以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利达8000余元，参赌人数累计达20人以上，其行为是聚众赌博并已达到定罪标准。

    第二种意见认为，赵某某、燕某某的行为构成开设赌场罪。二被告人分工明确、雇佣他人设赌，租用固定场所，招揽、组织不特定多人进行赌博，并按比例固定地从中抽头渔利，其行为符合开设赌场罪的特征。

    深度评析

    笔者认为，二被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件。理由如下：

    开设赌场原是赌博罪的一种客观表现形式，是指行为人提供赌博的场所和工具供他人进行赌博，自己从中获利的行为。由于开设赌场与一般的赌博犯罪相比，赌场分工复杂，赌局设置种类繁多，参赌人数多，赌资数额大，对社会风气和秩序的危害性更大，因此《刑法修正案（六）》将开设赌场从赌博罪中分立出来，单独规定为开设赌场罪，并将最高刑期提高到有期徒刑10年。由于开设赌场与聚众赌博都可能呈现组织、招揽、吸引多人参赌，行为人从中渔利，而法律和司法解释又没有对开设赌场的含义做出规定，因此司法实践中更需要

我们结合案件情况认真甄别二者的区别、准确适用法律。

    从广义上说，聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为，开设赌场往往也直接表现为赌场经营者聚集多名赌客参赌，但是开设赌场由于具备了某些特定的特征而不同于一般的聚众赌博，而这正是二者区别的关键点。传统的开设赌场是指地下赌庄等形式为赌博提供空间场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注。近年来又出现了开设赌博网站等新型开设赌场方式。这些开设赌场的方式都有一个重要特征：行为人对整个赌博经营活动具有明显的控制性。这正是区别开设赌场与一般以营利为目的的聚众赌博行为的关键点。

    1．对赌博场所的控制性。一般来说，开设赌场中，行为人提供的场所具有时间、地点上的确定性、空间上的有形性，通常比较稳定，是常设的、固定经营的赌博场所，但也可以是不具有有形的物理状态、不固定场所，如境外赌博公司的网络赌庄。无论前者还是后者，共同点在于，开设赌场的场所应是行为人能够实际控制的场所。行为人的行为之所以具有比一般聚众赌博更为严重的社会危害性，就是因为提供的场所在被提供人的实际控制下得以成立、发展、蔓延，从而使赌博行为更加难以遏制、社会危害更大。《刑法修正案（六）》将开设赌场罪单列出来，就是要加大力度打击创建并控制赌场，为赌博提供条件的行为。如果提供的场所不由行为人确定，行为人并不能实际控制该场所（例如每次由参赌人员临时商量地点），那么行为人就不是提供赌博场所的开设行为，而只可能是聚众赌博。本案中二被告租用固定的场地供他人赌博，对赌博场所具有明显的控制性。

    2．对赌场内部组织的控制性。通常赌场雇佣专门的赌场工作人员，分工较为固定、明确，具有较为严密的组织结构，确定的上下级关系和工作制度，体现出行为人对赌场内部组织的操控性、管理性，赌博活动在赌场组织人员的管理下持续、规律的进行。而聚众赌博则只表现为招揽、组织、聚集行为，人员关系较为松散，往往没有严密的组织性，行为人对赌局的成立与否缺乏控制性。本案中，赵某某、燕某某在赌局筹备阶段就分工明确，后为维持赌局的正常运行，雇佣专门的人员负责抽头、望风，有很强的组织性，二被告人对赌场内部

组织具有明显的控制性。

    3．对赌场营业的控制性。行为人对赌场的营业具有控制性，往往表现为赌场经营有相对固定的规则，如同公司经营的章程。主要包括：(1)有较为固定的营业时间。在营业时间内任何人都可以参赌，经营对象具有不特定性，“来者是客”，有明显的营业性。(2)提供赌具、制定赌博规则。参赌人员通常要按照行为人事先设定的一系列规则，利用行为人提供的赌具进行赌博，行为人往往不允许参赌人员自带赌具或自行商定赌博方式。(3)较为固定的营利方式。常表现为收取会员费、入场费、手续费或者固定的从所赢赌资中抽取一定比例的

费用。由于行为人对赌场经营活动的控制，赌场的营利是相对稳定的、确定的。而聚众赌博往往没有严格的规则，赌博规则、营利方式等往往不固定，参赌人员可以临时自行商定赌博时间、地点、规则和方式，虽然聚众赌博也是以营利为目的，但是这种行为只是临时的、随意的、不确定的，不具有持续经营的性质，随意性较大，行为人对赌博活动不具有明显的控制性。本案中，二被告人开设的赌局每天有明确的经营时间，由二人提供赌具，设定赌博规则，有固定的营利方式，招揽赌客人员多、范围广，表现出明显的经营性，对赌局的经营具有明显的控制性。

    需要指出的是，近年来网络赌博发展迅速，根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。从形式上看赌博网站与传统赌场有很大的不同，赌场开设在计算机网站上，投注、赌博、资金交割只需轻点鼠标即可完成，但从本质上看，在网上开设赌博网站与传统的开设赌场是相同的，行为人对赌博场所、赌场内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有控制性。虽然网络赌场的场所、赌具、赌博方式等存在于虚拟空间中，但虚拟只是形式上的，实质上行为人仍然是以赌博网站的形式为赌博提供确定的场所、空间，并通过对网站的维护、管理来进行经营，赌博方式、规则都是行为人预先设定的，任何人都可以进入网站进行赌博，但必须遵守行为人事先设定的规则，也就是行为人对赌博网站的整个运作具有很强的控制性，并从中获利，其本质上仍然是开设赌场的行为。

    综上，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。