刘某某组织卖淫案

办案要旨

对组织卖淫罪的认定，应严格依据法律的明确规定进行。针对一些组织不特定的异性之间以金钱、财物为媒介进行口淫、手淫等边缘性行为的，不宜认定为组织卖淫罪。本案中，刘某某在经营洗浴中心过程中，在他人的协助下，组织贺某某等女性工作人员对男客人进行“推油”、“打飞机”等手淫活动，当事人之间并不发生具体的性行为，其社会危害性与典型的卖淫行为有显著的区别，故对类似组织从事“非自然性交的性服务行为”不宜认定为组织卖淫罪。

    基本案情

    2004年6月6日，被告人尹某某（因情节较轻已被取保候审）任法人代表的海淀区四季青某某洗浴中心开业，被告人刘某某任经理，负责日常经营事务。该洗浴中心的服务生分为白班和晓班：晚班有被告人庞某某、侯某、常某等，庞某某是领班；白班由被告人甘某某领班。该洗浴中心的服务项目有：搓背、足底按摩、保健按摩、日式按摩、港式按摩、泰式按摩等，价格分别是10元、30元、48元、100元、120元、188元。

    自洗浴中心开业以来，被告人刘某某在庞某某、甘某某、侯某、常某的协助下在该洗浴中心内，多次组织按摩小姐贺某某（13号）、程某某、付某某等人，在包间内假借“泰式按摩”的名义，对男客人进行“推油”、“打飞机”等手淫活动，收取费用为188元。其中刘某某作为洗浴中心的经理，负责招募按摩小姐、规定收账分红方式，且明确告知若客人有“推油”的要求就提供服务；庞某某、甘某某作为服务生领班，侯某、常某等作为服务生，均协助刘某某组织小姐进行卖淫嫖娼活动，即向客人询问是否需要“推油”等服务，如有需要即叫小姐来提供服务。

    2004年6月25日，田村派出所民警接群众举报后赶至现场，在洗浴中心V2包间内当场抓获正在进行“推油”等手淫行为的贺某某、张某某．（已经被行政处罚），同时将涉嫌组织卖淫的嫌疑人尹某某以及协助组织卖淫的嫌疑人韩某某、刘某某、庞某某、常某、侯某、高某抓获。并于2004年6月24日分别将涉嫌协助组织卖淫的嫌疑人甘某某、赵某（因情节较轻被取保候审）抓获。

    2004年7月30日海淀区人民检察院对北京市海淀公安分局提捕的刘某某作出不批准逮捕决定，当日刘某某被北京市公安局海淀分局取保候审，后海淀分局提出复议，2004年8月11日海淀区人民检察院作出维持对刘某某不批准逮捕的复议决定，海淀分局向北京市人民检察院第一分院提出复核，2004年9月2日北京市人民检察院第一分院作出批准逮捕被告人刘某某的复核决定，2005年1 1月17日被告人刘某某被北京市公安局海淀分局逮捕。后海淀区人民检察院以刘某某涉嫌犯组织卖淫罪向海淀区人民法院提起公诉，海淀区人民法院开庭审理该案后函告海淀区人民检察院，称“经向北京市高级人民法院及第一中级人民法院请示、汇报，仅以‘手淫’‘口淫’的方式进行组织卖淫、介绍、容留卖淫的行为不宜认定为犯罪”，建议海淀区人民检察院将本案撤回起诉，后海淀区人民检察院撤回对被告人刘某某的起诉，将本案退回公安机关处理。

    疑难问题

    组织不特定异性之间，仅以“手淫”、“口淫”的方式进行组织卖淫、介绍卖淫的行为如何认定？

    分歧意见

    第一种意见认为，被告人刘某某组织多名女性以手淫方式向男性顾客提供色情服务的行为应构成组织他人卖淫罪。理由是：《刑法》第358条规定的组织他人卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，组织、策划、指挥或控制多人卖淫的行为。在此对卖淫的含义应当作广义的解释，即应该理解为以营利为目的与不特定的人发生性行为以满足不特定人性欲的行为，即包括性交的行为，也包括手淫、口淫等行为。公安部在2001年2月18日答复广西壮族自治区公安厅《关于同性之间以钱财为媒介的行为定性处理问题的批复》中规定，“不

特定的异性之间或者同性之间以钱财为媒介发生不正当性关系行为，包括口淫、手淫等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。由此可见，治安管理意义上的卖淫行为并不特指异性间真正的性交，而应理解为一切与金钱交易有关的性活动。公安部的批复虽不是法律，也不是司法解释，但是可以作为办理刑事案件的参考。

    第二种意见认为，被告人刘某某的行为不构成组织他人卖淫罪，仅是违反治安处罚的行为。理由是：《刑法》意义上的“卖淫”概念，并不等同于治安处罚意义上的“卖淫”概念。公安部虽然已经将有金钱交易的口交、手淫等行为视为卖淫，并作为治安处罚，但是全国人大常委会及“两高”都没有对此作出过相关司法解释，从《刑法》意义上讲，“卖淫”是指接受或约定接收报酬，而与不特定的对方进行性交的行为，其本质表现是出卖肉体，而“手淫”、“口淫”只是一种带有金钱交易的色情服务，当事人之间并不发生具体的性行为，其社

会危害性与典型的卖淫行为有显著的区别。

    深度评析

    笔者认为，对于本案定性的关键是如何对组织从事非自然性行为进行刑法评价。

    1．“卖淫”含义的语义分析。

    《现代汉语词典》把“卖淫”解释为妇女出卖肉体的行为。这种解释是和我们的历史文化心理基础相辅相成的，但不容忽视的是社会已经步入21世纪，我国政治、经济、文化传统都经历了前所未有的变革，尤其是青年一代的思想观念和意识形态都已发生了很大的变化，随着人们对性行为、性观念、性道德认识的多元化以及对自身性满足的探知，越来越多的非性交的性行为被接受，非性交的性行为也同样可以达到不同程度的性满足，与之相伴的很多色情场所和卖淫者为了非法牟利并逃脱法律制裁改变了以往的卖淫方式，他们大多以保健、按摩为名，采取手淫、口淫等方式为客人提供性服务，使人获得一定的性满足，客观地说，提供手淫、口淫等色情服务同样具有一定的社会危害性。所以，应当对卖淫重新定义。

    刑法理论界对于卖淫含义的表述主要有以下几种：第一，“卖淫是指行为人（主要是女子）为接受报酬而与不特定的他人进行性交的行为”①；第二，“卖淫是指以营利为目的，与不特定异性发生性‘交或从事其他淫乱活动”②；第三，“卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为”③；第四，“卖淫是指以营利为目的，与不特定同性或异性发生性交以及从事其他含有生殖器交接内容淫乱活动的行为。”①

    从以上观点可以看出，对于卖淫主体，各家认识是相同的，其不限于妇女，既可以是男性，也可以是女性；对卖淫者从事卖淫行为目的的认识也是相同的，即卖淫者从事卖淫行为的目的是为了营利，卖淫发生在不特定的人之间，卖淫者与嫖客之间是赤裸裸的商品交易关系，那些为求职、晋级、调动工作等利益资源与上级、主管或者同事发生性关系的，这种利益很难用具体金钱来衡量，应有道德规范来调整，不应属于卖淫。以上四种观点主要分歧是：第一，对卖淫对象的认识不同，前三种观点认为卖淫的对象是不特定的异性，而第四种观点则认为同性之间的性行为也可以认定为卖淫行为。第二，对卖淫行为的具体方式认定不同。第一、三种观点认为卖淫行为的具体方式只能是性交的行为；第二、四种观点则认为卖淫的行为具体方式除了性交的行为外还包括其他淫乱活动。

    对于第一个分歧，’司法界已经给出了明确的答案。2004年2月6日，南京市秦淮区法院不公开审理了李某组织同性卖淫案，并最终以组织卖淫罪判处李某有期徒刑8年。紧随其后的是浙江、广东、辽宁等地均出现了类似案例。但遗憾的是，当时司法界、学术界及社会舆论只是将更多目光集中在卖淫主体的争论上，而忽略了对卖淫方式的讨论，以至于时至今日也没有相关明确的司法解释出台。众所周知，无论是男性之间的卖淫还是女性之间的卖淫，都无法采取自然的性交方式，他们都是以肛交、口交、手淫等方式使对方得到性的满足，

照此逻辑，既然组织男性给男同性恋提供非自然的性交方式可以认定为组织卖淫罪，那么为什么组织女性给男性提供非自然的性交方式就不能认定为组织卖淫罪呢？上述观点的分歧归根到底其实还是对卖淫行为方式的分歧。

    笔者认为，卖淫行为的方式应当包括自然意义上的性交行为和其他与性器官接相关的淫乱行为，具体应当包括：性交行为、口交行为、肛交行为、手淫行为以及其他涉及生殖器官接触的行为，其本质特征是性器官的接触，并能够带来一定程度的性满足。

    2．“卖淫嫖娼”的规范分析。

    (1)现行规范对卖淫嫖娼的界定及其局限。

    我国刑事立法和司法解释都没有对卖淫嫖娼作出明确的界定。但是，一些地方性法规、规章力图对卖淫嫖娼作出解释，如《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》规定：凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为；以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》规定：妇女以营利或收取财物为目的，与男性发生性关系，是卖淫行为。男性以给付财物为手段，与卖淫妇女发生性关系，是嫖宿行为。《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》规定：本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》规定：本规定所指卖淫、嫖娼是：妇女以收取财物为目的，与男性发生性关系的行为；男性以给付财物为手段，与妇女发生性关系的行为……这些地方性法规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异，但都存在明显的缺陷。

    公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字(1995)6号）中认为“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为”。批复强调了发生性关系的男女的“不特定”性，且未限于男性给付金钱、财物，女性出卖肉体，较好地界定了卖淫嫖娼与其他非法性关系之间的界限，揭示了卖淫嫖娼的本质特征。2001年2月28日，该批复被公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字(2001)4号）所废止。后一批复认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。该批复后被国务院法制办公室以书面形式给予肯定。很明显，公安部的批复不属于司法解释，该批复最多也就是属于广义的行政法规（规章）。

    那么，行政法规（规章）是否能够作为法院刑事裁判的依据呢，答案是否定的。《宪法》128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级法院对产生它的国家权力机关负责。”严格遵守宪法和法律，是人民法院对国家权力机关负责的基本表现。我国宪法及相关法律都没有规定人民法院要对国家行政机关负责。人民法院没有义务也不应当将行政法规、规章作为裁判依据。反之，如果法院将行政法规、规章作为裁判依据，就会出现人民法院既对国家权力机关负责又对国家行政机关负责的现象，

导致行政部门通过行政法规的实施行使的不仅是行政权，而且是一种司法权，这大大突破了行政权的行政管理需要，属于行政权的不当扩张。我国刑事立法和司法解释都没有对卖淫作出明确的界定，目前无论是社会公众、刑法学家、司法部门对此问题都存在争议，所以在这种情况下，立法、司法机关应尽快出台相关立法或司法解释。

    (2)刑法解释的规则与限度。

    法律需要解释，因为法律具有不周延和相对滞后等局限，法律解释是成文法克服局限性的重要手段和方法。刑法也需要解释，不同罪名界限分明，但在实际生活中犯罪活动往往呈现出具体化、个别化、动态化的特点。成文刑法的局限性必然产生刑法解释的要求。刑法解释的方法分为两大类：即文理解释和论理解释。文理解释是根据刑法用语的文意及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。从文理解释来看，“传统观念认为，卖淫是女人自愿与男人性交而获取金钱的行为。”①这个定义里的关键词是“性交”和“获取金钱”，“性交”是卖淫的方式，“获取金钱”是卖淫的目的。从论理解释来看，《刑法》设置并惩治组织卖淫罪的目的是保护社会风化和公序良俗，而手淫、口淫等非性交的性服务虽然也都对社会风化和公序良俗造成了一定的伤害，但其造成的伤害程度是无法与性交的卖淫方式相提并论的。所以无论是文理解释还是论理解释，都不应扩大“卖淫”的范围。

    坚持严格解释规则的关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法解释，扩张解释必须受到严格的限制，关于类推解释与扩张解释的界限，日本学者的解释是值得称道的。他们认为“类推与其说是一种法律解释还不如说是法律适用的一种方式，类推采取的是这样的思想：从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的条文以资适用。与此相反，扩张解释完全是从能否纳入法条解释的范围这一观点出发考虑社会生活中的各种行为。二者的思路是明显

相反的。从这样的观点看，扩张解释与类推解释的区别并非文字游戏，而是基于不同的价值观。②扩张解释与类推适用之间的区别虽然极为细微，但是仍有原则可以遵循，那就是扩张解释不能超出“文义射程”和“国民的预测范围”而类推解释已经超出。

    (3)对组织卖淫的解释不能违背罪刑法定原则。

    1979年7月6日公布，1980年1月1日起正式施行的《刑法》是新中国成立以来制定的第一部刑事法典。该《刑法》中并没有规定组织卖淫罪，只规定了强迫妇女卖淫罪。强迫妇女卖淫罪是指以暴力胁迫或者其他手段，迫使妇女卖淫的行为，当时的刑法典未确立罪刑法定原则，而是规定了有罪类推制度，因此，有关组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的都可以一律定为“强迫妇女卖淫罪”。

    1997年，修订后的《刑法》当中将“强迫妇女卖淫罪”细化为“组织卖淫罪”、“强迫卖淫罪”、“协助组织卖淫罪”等。由于新《刑法》修改之前的一段时间社会上存在的卖淫方式仅是自然意义上的性交，所以组织卖淫罪中卖淫的方式也仅限于自然意义上的性交。对于当时社会上还未出现或者是仅少量出现的口交、手淫、肛交等涉及人体生殖器官接触的其他性行为，以及与非性交的性行为相关的犯罪还未得到司法界的关注，所以在新《刑法》的修订过程中对此并未予以考虑，就目前来看，这是一个法律的漏洞，但是在法律规定有漏洞的情况下，其不利后果不应由被告人承担，需要通过完善立法弥补法律漏洞。这就又涉及我国刑法的一个重要原则――罪刑法定原则。

    将组织女性提供“手淫”服务的行为解释为组织卖淫罪的“卖淫”不符合罪刑法定原则。罪刑法定原则是现代刑法区别于古代刑法的首要原则，它的立足点是人权保护。我国现行《刑法》已经取消了类推，明确规定了罪刑法定原则，即《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，在罪刑法定原则下，刑法解释有一定限度。罪刑法定原则的基本要求是：法定化，即犯罪和刑罚必须实现由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断；实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定；明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不允许含糊其词或模棱两可。具体涉及组织卖淫罪当中，由于《刑法》及相关司法解释并没有对卖淫行为进行明确的定义，也没有列举卖淫行为的具体形式，因此，不能将组织女性提供“手淫”服务的行为认定为组织卖淫罪中的“卖淫”。

    3．组织卖淫的政策分析。

    我国目前对于卖淫行为的刑事政策是以惩罚和取缔为主要特点，但是严厉的刑事政策和色情泛滥的现实之间形成了巨大差异，损害了法律的威严和政府的公信力。因此，有必要对组织卖淫罪进行政策层面的解读

    (1)从组织卖淫罪的犯罪客体分析。

    主流刑法理论认为组织卖淫罪保护的客体是社会良好的道德风尚，即在长期的社会生活过程中形成的良好的、健康的社会风俗教化。这种理论观点，在刑法理论中被称为伦理维持说，即刑法保护的对象应该是社会良好的伦理道德。对于刑法的保护对象，存在法益保护说和伦理维持说之争。在保护社会物质利益这一点上，它们的观点是相同的，二者的区别在于刑法在保护社会的客观物质利益以外，是否还要保护社会的良好道德风尚，法益保护说认为，刑法只应该保护社会的客观物质利益，而不应该去保护社会的道德风尚，因为社会的道德风尚是以一种虚拟的非实体的形式存在的，具有不确定性。

    笔者认为，现阶段，中国社会正在进入现代化的快速发展时期，道德多元化的趋势越来越明显，农村社区还是在奉行着传统的封建道德，在城市里，市场经济的发展对传统的道德观念已经产生了巨大的冲击，全球一体化的发展使西方国家的道德观念进一步同中国的社会相融合。可以说中国现阶段的道德失衡并不是道德沦丧或者道德缺失，而是道德多元化的应有之意。道德的多元化，以及道德在不同层次和部分之间的相互矛盾和冲突使法律对于道德的保护变得较为困难，所以刑法理论中的伦理维持说在新的时代已经落后于社会的发展，道德不应也难以成为刑法保护对象。在当今伦理规范呈现出多元化的格局下，对于不同的伦理道德应给予一定的容忍，让不同的伦理规范在新的社会环境中自由竞争，而不是用法律的手段加以限制。

    (2)从刑法的谦抑性原则分析。

    刑法谦抑是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，原则不要求以刑法解决所有的问题，刑法只对最严重的、非动用刑法不可的有害行为动用，能够用其他法律手段调整的违法行为，应当尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整。陈兴良教授曾指出，刑法谦抑性蕴含了三个方面的价值：第一是刑法的紧缩性，即从历史的演变过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；第二是刑法的补充性，即只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他统治手段（如私刑）过于强烈，有必要以刑罚的手段替代时，才可以动用刑法；第三是刑法的经济性，即刑法的节俭性，是指以最小的刑法资源投入，获得最大的刑法效益。组织卖淫罪的认定和处理也应当体现刑法的谦抑原则。立法规制和司法惩治的重点首先应当是组织从事自然性行为的犯罪活动，对于组织从事“非自然性交的性服务行为”，在相关法律及司法解释还没有对“卖淫”方式作出明确规定之前，不宜认定为组织卖淫罪。