刘某某组织卖淫、窦某某协助组织卖淫案

                办案要旨

    组织卖淫罪包括组织同性以金钱、财物为媒介进行鸡奸、口交等卖淫活动。过去我们理解卖淫罪基本指异性之间，特别是女性向男性提供性服务，但随着社会的变化，从维护社会良好风气方面出发，同性之间的鸡奸等行为，也可认定为卖淫行为。本案中，刘某某组织多名男性向同性提供相关性服务，窦某某协助其组织同性卖淫活动，二人分别构成组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。

    基本案情

    被告人刘某某，男，27岁，汉族，小学文化，户籍所在地：陕西省安康市云溪乡。

    被告人窦某某，男，26岁，汉族，初中文化，户籍所在地：吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县乌兰图嘎镇。

    2009年五六月间，被告人刘某某以营利为目的，招募、容留男性卖淫者多人，在其租住地内与男性嫖客进行口交等卖淫活动。其间，窦某某（被招募者之一）协助刘某某负责卖淫者的日常管理及事务性工作。同年6月25日15时许，被告人刘某某、窦某某在暂住地内再次安排郭某某（男，17岁）、李某某（男，17岁）二人，以人民币200元的价格与嫖客段某（男，29岁）进行口交、手淫等卖淫活动时，被当场抓获。

    本案经北京市公安局通州分局侦查终结，以刘某某涉嫌组织卖淫罪、窦某某涉嫌协助组织卖淫罪，于2009年9月26日向北京市通州区人民检察院移送审查起诉。

    北京市通州区人民检察院经审查认为，被告人刘某某、窦某某的犯罪事实清楚、证据确实充分，应当分别以组织卖淫罪、协助组织卖淫罪追究其刑事责任，于2009年10月30日提起公诉。

    被告人刘某某的辩护人辩护意见认为，刘某某的行为不构成组织卖淫罪，而是容留、介绍卖淫罪，因为组织卖淫罪是以招募、雇佣等手段，控制多人从事卖淫的行为，组织卖淫罪是控制多人进行卖淫，而本案的几名卖淫者与刘某某之间没有控制与从属关系，并未受到刘某某的胁迫。

    北京市通州区人民法院经审理认为，被告人刘某某、窦某某以营利为目的，采用招募、容留的方法，组织多人从事卖淫活动，被告人刘某某的行为构成组织卖淫罪、被告人窦某某的行为构成协助组织卖淫罪，对二被告人均应依法予以惩处。被告人刘某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑6年；罚金人民币6000元。被告人窦某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑3年；罚金人民币3000元。

    二被告人均未上诉，判决已生效。

    疑难河题

    组织卖淫罪等淫媒犯罪是否包括组织同性以金钱、财物为媒介进行鸡奸、口交等卖淫活动？

    分歧意见黧

    对于本案的定性，存在两种不同意见：

    第一种意见认为，被告人刘某某组织男性向男性嫖客提供“特殊服务”构成组织他人卖淫罪，窦某某构成协助组织卖淫罪。全国人大常委会《关于严惩卖淫嫖娼的决定》及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中均对卖淫犯罪中“他人”做了解释，明确规定“他人”主要是指女人，也包括男人。因此，“卖淫”不仅可以是女人向男人卖淫，也可以是男人向女人，男人向男人卖淫。此外，公安部《关于同性之间以钱财为媒介的行为定性处理问题的批复》规定“不特定异性、同性之间的以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”，虽然该批复不具备刑事法律的效力，但其对于卖淫行为方式的界定却并不违背《刑法》中“卖淫”的字面含义。

    第二种意见认为，被告人刘某某的行为不构成组织他人卖淫罪，、仅是违反治安处罚的行为。全国人大常委会及“两高”都没有对卖淫是否包括同性之间性交易作出解释，虽有公安部的上述批复，但是《刑法》的“卖淫”，并不等同于治安处罚上的“卖淫”概念，也不能将行政机关的批复作为刑事处罚的法律依据。此外，“卖淫”是指接受或约定接收报酬，而与不特定的异性进行性交的行为，其本质表现是出卖肉体，而同性口淫、鸡奸等虽然也破坏了社会风化，但尚未达到异性之间卖淫所具备的社会危害性和刑罚必要性，故不应用《刑法》调整。

    深度评析

    笔者认为，刘某某构成组织他人卖淫罪，窦某某构成协助组织卖淫罪，理由如下：

    我国《刑法》中淫媒类犯罪均采用简明罪状，并未表述卖淫行为方式的概念。近年来，随着同性恋行为日渐被社会道德所宽容，同性卖淫犯罪活动已有增多的趋势，由于现行法律对于这类案件规定过于笼统，并未对组织同性卖淫予以明确规定，需要根据国民的理解和社会生活的实际情况来合理解释其字面含义。在1979年《刑法》实施期间，对于同性之间卖淫的鸡奸等行为可以流氓罪来处罚，而1997年《刑法》修订后，流氓罪已经被取消，《刑法》第358条第1款规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”同性卖淫的行为是否属于《刑法》所惩戒的卖淫．行为，直接关系到这类案件是行政处罚还是刑事追诉问题。

    1．随着社会生活的发展，社会生活和法律规范中词语的含义会发生变化，同性向同性卖淫事实的出现，使得卖淫的通常含义随之发生变化，包括不特定异性、同性之间的以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。

    以往，卖淫一般表现为女性向男性卖淫，所以1979年《刑法》规定的是引诱、容留妇女卖淫罪、强迫妇女卖淫罪。后来，不只是女性可以向男性卖淫，男性也可能向女性卖淫，于是，全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以及1997年《刑法》将“妇女”改为他人。从法条表述看，《刑法》对侵害特殊对象的犯罪，如第236条（强奸罪）、第237条（强制猥亵、侮辱妇女、儿童罪）、第240条（拐卖妇女、儿童罪）、第241条（收买被拐卖的妇女、儿童罪），法条表述明确是妇女、儿童；而第234条（故意伤害罪）、第235条（过失致人重伤罪）、第238条（非法拘禁罪）、第239条（绑架罪）、第243条（诬告陷害罪）：第245条（非法搜查罪、非法侵入住宅罪）、第246条（侮辱罪、诽谤罪）、第257条（暴力干涉婚姻自由罪）、第258条（重婚罪）所规定的犯罪，对象与组织卖淫罪一样，都是“他人”，即任何男人和女人，而不是仅仅指妇女。可见，组织卖淫罪的对象“他人”并非仅限于“妇女”，否则，应当将组织卖淫罪更名为“组织妇女卖淫罪”。

    不可否认，在现实生活中，一般是异性间卖淫，而且主要是女性向男性卖淫。但是，这只是生活实际情况，不是法律规范，不能因为部分有限的事实，而武断地排斥法律规范。司法机关也并未将卖淫只局限于女人向男人卖淫，“两高”在《解答》中对“他人”的解释与《刑法》其他条文的“他人”的含义是相一致的，包括男人与女人，肯定了男人也可以成为卖淫者。随着同性恋的增加，同性之间提供性服务换取财物的现象也随之增加，卖淫的行为方式当然在发生变化，其概念自然也应相应变化。组织同性之间卖淫并不是推论等同于异性卖淫，二者都是出卖肉体换取金钱，仅是满足性欲的方式不同，并没有对组织卖淫罪的犯罪对象和行为方式做类比。

    有不同意见认为，在我国立法和司法实践中，卖淫嫖娼惯例上是指异性之间的行为，《现代汉语字典》也将卖淫解释为“妇女出卖肉体”（2003年版）。对于这种观点，笔者不能认同。法律一经制定，就注定滞后于社会生活实际，因此立法者才需要不断完善立法技术，在遵守罪刑法定的基本原则之下，合理地运用法律解释方法，而不是单纯地以“法无明文规定”而排斥疑难案件。而字典对于社会生活概念变化的反映，有时候比法典更为缓慢，司法官办案依照的是法典而不是字典，，否则立法者应由词典的编著者来承担。法条本身并未作出限制性的表述，当然不能用字典来排斥法律的适用，如果说公安部的批复不具备法律的效力，那《现代汉语字典》的解释更不具备法律依据的效力。

2．我国《刑法》中对于卖淫行为并未限制于异性之间的性交易，组织同性以金钱、财物为媒介发生性关系符合卖淫行为的特征，严重妨害社会风化。

从社会生活的发展看，传统卖淫的概念是指妇女出卖肉体。随着时代的变迁，人们对性的观念发生了变化，性追求和取向也日益多元化，同性恋的亚文化现象也不再鲜见。因此，我们对“卖淫”的含义应根据社会生活的变化情况重新认识。从社会学和法学角度界定卖淫行为，其至少应符合以下三个特征：一是发生在不特定对象之间；二是有金钱、财物关系；三是发生性行为，满足性需求，包括性交、口淫、手淫、鸡奸等。无论是异性之间还是同性之间，只要具备上述三个特征即是一般公众所理解的卖淫行为。因此，公安部批复“不特定的同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为”，其答复是符合法律和社会发展客观情况的。

    以营利为目的，组织同性卖淫，其在构成要件上与组织异性卖淫并无特殊之处，组织卖淫罪侵犯的客体是社会风化，客观方面表现为组织他人出卖肉体获取金钱的行为，对象是他人，包括女性和男性，主体是一般主体，主观方面是故意。从法律条文看，无论是《刑法》还是司法解释都没有将卖淫局限于异性之间。同性恋亚文化，在人类社会中也长期存在，并非新生事物，只是同性之间的卖淫相对于异性卖淫，它的数量少，也更为隐蔽，却与异性卖淫一样会妨害社会风化。因此，笔者认为《刑法》条文中的“卖淫”是指行为人以营利为目的，与不特定的人发生性行为以满足对方性欲的行为，包括性交行为以及各种边缘性行为，“组织他人卖淫”不限于异性，也应包括同性之间的边缘性行为（肛交、口交等）。

    立法之所以将组织卖淫等行为界定为犯罪行为，其价值取向在于保护社会的正常风化。单纯的卖淫嫖娼行为仅是违反治安管理规定，而为卖淫嫖娼提供组织、保护或者交易机会等行为无疑是为卖淫提供了生存的空间，应以刑法惩戒。我国法律对同性恋没有禁止性的规定，那么，同性性行为的法律底线在哪里？学者李银河认为“同性恋不伤害他人，对社会的影响也不直接，就像酗酒或自由恋爱一样。它既不是犯罪和邪恶，也不是心理疾病，而是一种属于少数人所有的生活方式”。同性恋和异性恋一样，是以爱情为基础的。如果同性之间在缺少感情基础的情况下发生的性行为，特别是基于金钱关系发生的性行为，就明显具有了社会危害性和违法性。组织同性性交谋取金钱的行为，严重影响了社会风化，其以钱换性的实质与组织异性进行卖淫的性质一致。

    3．坚持罪刑法定原则不应当是机械的，在社会生活发生变化的情况下，将组织同性卖淫行为定罪不违背“罪刑法定”原则。

    成文法具有可知性、稳定性等优点，但是法律一经制定就已经滞后，任何法律条文都不可能穷尽今后可能出现的犯罪手段。司法实践中，执法者也确实存在这样的心态：“法律太抽象、不具体，总是希望自己面临的一切案件都可以在法律的字面上找出适用的根据；如果找不到字面上的适用根据，就认为法律有缺陷、不妥当。”事实上，这是对法律、法律适用的误读。对法律条文的理解应当遵循目的性原则，因为所有的法律都有自己的目的，任何一条刑事罚则，都包含着所要保护的法益。大部分刑法用语都具有多种含义，其可能的含义有

时候也会比较宽泛，在理解法条含义时，执法者不能固守先前的个人理解，而是应将这种理解置于法律规定与社会生活事实中进行检验。如果这种解释符合法律的原则、是否公平地处理现实案件，便可以坚持先前的理解，如果不符合，则应放弃与现实生活和法条条文不协调的先前理解，寻求新的解释结论。

    组织卖淫罪并没有自然人意义上的“被害人”，甚至双方在这场“交易”中“各取所需”，但是，淫媒的泛滥会严重妨害社会正常的生活，伤害到合法的婚姻关系，侵害社会的风化秩序。按照习惯认识，卖淫似乎只存在于异性之间，但是当前社会生活中同性卖淫现象却是客观存在，甚至呈现增长态势。在一般公众眼中，同性卖淫与异性卖淫一样都是金钱与性的交易，同性卖淫与异性卖淫一样“有伤风化”．不可接受。同性之间的淫乱活动，不仅有伤风化，还更容易传播艾滋病，具有社会危害性和可罚性。法律没有禁止同性恋，这并不代表可以宽容同性之间卖淫，否则法律没有禁止异性恋，就不应该禁止异性之间卖淫。在当今的时代，认为同性之间存在卖淫嫖娼，已不可避免，在《刑法》已经规定了组织卖淫罪的情况下，执法者没有理由只是禁止组织异性间的卖淫，而不禁止组织同性间的卖淫。

    综上所述，我们认为被告人刘某某构成组织卖淫罪，窦某某构成协助组织卖淫罪。