吴某艳故意伤害案

   【裁判要旨】

   《刑法》第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，虽然在文义上可以理解为罪名，但该条款的核心词汇是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，因此这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”既可以指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段，同时不管是“行凶”还是这四种犯罪形式，都要达到严重危及人身安全的程度。“行凶”，在性质上属于严重危及人身安全的暴力犯罪，在暴力程度上已经达到足以严重危及人身安全的暴力犯罪的严重程度或正在常朝着这个方向发展，但客观暴力行为还无法明确反映出行为的主观故意，因此无法确定侵害行为的具体性质，而只能以“行凶”这一词汇概括之。对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解，’应该结合“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等行为性质，和对这些行为的刑罚处罚力度，以及侵害行为的紧迫性和当时时间、地点、环境等因素综合考虑。

   【基本案情】

    北京市海淀区北安河乡北安河村村民孙某某（男，22岁，）与事主李某某（男，19岁，海淀区北安河乡北安河村人）曾是北京市海淀区北安河乡阳台山庄饭店职工。孙某某于2003年8月离开山庄。同年9月9日，李某某被开除。当日晚20时许，李某某、张某某（男，21岁，海淀区北安河乡北安河村人）将孙叫到张家，称阳台山庄饭店服务员尹某某（女，24岁）向经理告发其三人在山庄吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱致李某某被山庄开除之事，并讲尹非但不同意孙交朋友的追求反而骂孙傻，孙听后气恼。孙、李、张三人预谋强行将尹带到山下旅馆关押两天，孙欲在尹身上留下“迹号”，并通过电话对尹言语威胁。当日晚23时许，三人酒后来到阳台山庄饭店，敲山庄大门，遇客人阻拦未入，便在山庄外伺机等候：次日凌晨2时许，孙见山庄已无客人，尹等服务员已经睡觉，便踹开尹等人宿舍小院的木门而入，并敲打宿舍房门叫尹出屋，遭尹拒绝。凌晨3时许，孙、李、张三人再次来到宿舍外，继续要求尹开门，又被尹拒绝，遂强行破门而入。孙直接走到尹的床头，李站在被告人吴某艳的床边，张站在宿舍门口。孙进屋后便掀开尹的被子，欲强行带尹下山，遭拒绝后，便殴打尹并撕扯尹的睡衣，致尹胸部裸露。吴某艳见状下床劝阻，孙又转身殴打吴，并一把扯开吴的睡衣，致吴胸部裸露，后又踢打吴。吴某艳顺手从床头柜上摸起一把水果刀(刀刃长14. 5cm，刀宽长2cm)，持刀冲孙比画，孙用腿踢挡并后退，其间，吴某艳所持水果刀将孙左上臂划伤。事主李某某见状，从桌上拿起一把铁挂锁（长11cm．宽6.5cm，重550克），举起欲砸吴某艳，吴亦即持刀刺向李某某，李当即倒地。（经鉴定，李某某左胸部2.7厘米刺创口，急性失血性休克死亡）。吴某艳见李倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拔打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴抓获归案。

    2004年3月4日，检察院以被告人吴某艳构成故意伤害罪，向法院提起公诉。被告人吴某艳辩称：自己是出于防卫的意识，在孙某某殴打欺辱尹某某时，认为孙某某要强奸尹某某；在孙某某殴打欺辱自己，并将上衣撕开，致上身裸露时，感到很屈辱，认为孙某某亦要对其实施强奸，最后在李某某持铁挂锁欲砸其时，才冲李某某扎了一刀。如果孙某某和李某某不对其和尹某某行凶，其也不会用刀扎。同时表示不应赔偿附带民事原告人的经济损失。

    其辩护人杨某兰辩称：被告人吴某艳的行为属于具有无限防卫权类型的正当防卫，没有超过必要限度，不构成犯罪。对附带民事原告人提出的赔偿要求，认为本案应认定为正当防卫，故不应赔偿。

    公诉人针对上述被告人辩解和辩护人意见，答辩如下：被害人李某某虽然与孙某某一同进入宿舍，但没有对尹某某、吴某艳实施伤害行为，其拿锁欲击打吴某艳是为了制止孙某某和吴某艳之间的争斗：且吴某艳当时有多种求助的选择，而李某某等人的行为也没有达到严重危及吴某艳等人人身安全的程度，且危害后果尚未产生，故吴某艳持刀扎李某某的行为不属于正当防卫；被害方也存在较大的过错，其三人的行为也属于不法行为：吴某艳认罪态度较好，建议法庭酌情从轻处罚。

【法院裁判】

    法院认为：被告人吴某艳为了使本人和他人的人身权利免受孙某某、李某某、张某某三人正在进行的暴力侵害，而持刀逼退孙某某，并在李某某对其举锁欲砸之时，面对将要严重危及自己人身安全的暴力侵害，而持刀刺中李某某身体，致其死亡，属于具有无限防卫权的正当防卫行为，不应负刑事责任。被告人吴某艳亦不应承担民事赔偿责任。检察院指控被告人吴某艳持刀致死李某某的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不能成立。理由如下：

    1．被告人吴某艳的行为，起因于事主李某某等人正在进行的一系列暴力侵害行为  

    首先，事主李某某与孙某某、张某某事先有侵犯他人人身权利的预谋行为。案发当晚，李某某、孙某某、张某某三人就一起商量，要将尹某某强行带到山下关押二天，孙某某要在尹某某身上留下“迹号”，而张某某理解为孙某某要强奸尹某某。李某某等三人的上述行为，轻则可以理解为非法拘禁行为的预备行为，重则可以理解为强奸行为、绑架行为的预备行为，不管他们预谋之结果是否确实发生，至少他们预谋将要实施侵犯公民人身权利之行为。故李某某与孙某某、张某某等人到达尹某某、吴某艳等人宿舍的目的，就是要侵犯公民人身权利，且李某某、孙某某、张某某三人有共同的故意、共同的行为。

    其次，在案发过程中，事主李某某与孙某某、张某某三人正在共同实施侵犯他人住宅权和人身权利的行为。李某某及孙某某、张某某三人于深夜在吴某艳、尹某某等人已经睡觉之时，叫门被拒绝后，强行破门而人，属非法侵入他人住宅之性质。三人破门而人后，孙某某直接走到尹某某床边，李某某站立在吴某艳床边，张某某站在宿舍门口，形成对屋内女子人身自由的控制之势。孙某某掀开尹某某被子，要强行带离尹某某，遭拒绝后便殴打尹某某，扯开尹的睡衣，致其胸部裸露，此属孙某某对尹某某人身权利的侵害和侮辱，而李某某和张某某站立一旁，显系站脚助威，孙某某等三人所实施之行为正按照他们预谋之步骤进行。在吴某艳上前劝阻时，孙某某又转身殴打、踢踹吴某艳，并将吴睡衣扯开，致吴上身裸露，系对吴某艳人身权利的侵害和侮辱，孙某某等三人之行为此时又已侵害到吴某艳的人身权利。

    最后，事主李某某有严重危及他人人身安全的暴力行为。在吴某艳持刀逼退孙某某之过程中，李某某举铁锁欲砸吴某艳，而此铁锁有造成他人人身之严重伤害之可能，故李某某举锁欲砸吴某艳的行为，是李某某进一步着手伤害吴某艳的开始，此行为将直接严重危及被告人吴某艳的人身安全。

    综上，事主李某某与孙某某、张某某不仅有危害他人人身权利的预谋．而且有正在共同实施侵犯他人住宅权和人身权利的行为，李某某更有实施严重危及他人人身安全的暴力行为。吴某艳持刀防卫，就是起因于李某某等人的上述侵害他人人身权利及严重危及自己人身安全的暴力行为。

    2．被告人吴某艳具有防卫意图

    首先，吴某艳针对孙某某的防卫行为具有明确的防卫意图。吴某艳见孙某某欺辱尹某某，其作为年轻女子，在当时这种夜深人静、孤立无援的境地，猜想孙某某将要强奸尹某某，属常人之想法；而在孙某某同样欺辱自己时，意识到自己也将遭受严重的侵害，甚至强奸，同样属于常人之认识。吴某艳阻止孙某某殴打、侮辱尹某某，目的显然是为了避免尹某某继续遭受不法侵害。而吴某艳在遭受孙某某的殴打及侮辱后，情急间顺手从床头柜摸到一把水果刀冲孙某某比画，逼迫孙后退，也是为了自身免受进一步的侵害。因此吴某艳针对孙某某的上述行为，具有明确的防卫认识和防卫目的。

    其次，吴某艳一刀刺中李某某之行为，防卫意图明显。在吴某艳面对孙某某等人的不法侵害，而持刀逼退孙某某，此时孙某某虽然在退缩，但仍然是边踢打边后退，并无放弃不法侵害的明确意思表示，故吴某艳持刀逼退孙某某之行为，属于孙实施不法侵害行为过程中，防卫者仍然是吴某艳，防卫对象仍然是孙某某等人。此时李某某举铁锁欲砸吴某艳。公诉人认为，李某某上述行为是为了“制止”吴某艳持刀伤害孙某某。我们认为，既然吴某艳持刀逼迫孙某某后退，是针对不法侵害实施的防卫行为，那么李某某的“制止”行为，就不是“制止”不法侵害行为的行为，而相反是制止正当行为的不法侵害行为。而且李某某举铁锁欲砸吴某艳之行为，必将严重危及吴某艳的人身安全，因此李某某的行为实际上是对正当防卫人员的进一步伤害。吴某艳见李某某举锁欲砸自己，而对不法侵害者进行反击，显然是在防卫自己免受正在进行的更为严重的暴力侵害，防卫意图明显。公诉人关于李某某持铁锁是为了制止吴某艳持刀伤害孙某某等人的公诉意见，法院不予采纳。

    再次，被告人吴某艳的防卫对象正确。孙某某和李某某、张某某在闯入宿舍前，有共同的违法共谋；在三人进入宿舍后，孙某某殴打、侮辱尹某某、吴某艳，李某某和张某某在一旁站脚助威；吴某艳正当防卫而持刀逼退孙某某时，李某某举锁欲砸吴某艳，是为了阻止吴某艳正当防卫，属于与孙某某一同对抗吴某艳。因此，孙某某等三人的不法侵害，事前有共谋，事中有共同侵害，属于共同违法行为。吴某艳不论是针对孙某某，还是针对李某某，都是针对夜深人静之时非法闯入住宅的孙某某等三人的共同不法侵害行为，因此吴某艳无论是针对孙某某还是针对李某某，防卫对象均正确。公诉人关于李某某没有对尹某某、吴某艳实施直接伤害行为，而认为吴某艳针对李某某防卫系防卫对象错误的公诉意见．漠视了李某某举锁欲砸吴某艳亦属暴力侵害行为之性质，也忽视了孙、李、张三人具有不法侵害的共同行

为、实为整体的事实，我们对此意见不予采纳。

    复次，被告人吴某艳的防卫时间在不法侵害正在进行过程中。在吴某艳刺中李某某一刀之瞬间，孙某某等人的侵害行为并未结束。吴某艳持刀逼退孙某某等人，是在进行正当防卫，孙某某虽然在退缩，但仍然是边后退边踢打，孙某某和李某某等人此时并没有要放弃侵害的明确意思表示。孙某某等人如果放弃侵害，完全可以顺利离开房间。而李某某非但不离开房间停止侵害，反而举锁欲砸吴某艳，阻止吴某艳正当防卫，李某某之行为将严重危及吴某艳的人身安全，吴某艳持刀刺中李某某，是在李某某不法侵害正在进行过程中。

    最后，事主李某某的侵害行为属于已经严重危及被告人吴某艳的人身安全的暴力犯罪行为，吴某艳对此具有无限防卫权。我国《刑法》第20条第3款明确规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。此种规定是赋予了防卫人对特定侵害行为的无限防卫权。从上述法条可以看出，无限防卫权只能针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”．法条对严重危及人身安全的暴力犯罪进行了部分列举，即“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”，但没有穷尽，而是以“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行本质概括。“行凶”可以理解为持凶器实施严重伤害他人的故意犯罪行为，可以包括在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之中。是否达到“严重危及人身安全的暴力犯罪”的程度，应从侵害行为的强度及紧迫性两方面予以认定。本案李某某的侵害行为属于已经严重危及被告人吴某艳的人身安全的暴力犯罪行为，理由如下：

    第一，李某某的暴力行为已经达到了严重危及他人人身安全的强度。

    李某某所持铁挂锁长11厘米、宽6.5厘米、重550克，平时用于锁山庄大铁门，如果砸在人身上，轻则造成伤害，重则造成死亡，其严重程度已有造成人员严重伤害甚至危及生命之可能性。而且从案发时间来看，已是凌晨3点，正是夜深人静，人们睡意正浓之时，山庄客人和唯一一名厨师早已熟睡：从案发现场的环境来看，山庄大院里，客人住所离案发宿舍尚远，厨师也住在二楼，房门紧闭。在这种时间和地点，三名女子被围困在空间狭小的宿舍里，实际已经处于孤立无援的境地。综合分析李某某行为当时的时间、地点和孙某某前期行为所造成的紧急状态，以及李某某砸锁可能造成的危害后果，李某某举锁欲砸吴某艳的行为已经达到了严重危及他人人身安全的强度，属于其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。吴某艳对此具有无限防卫权。公诉人关于李某某等人的行为尚未达到严重危及吴某艳人身安全的程度的公诉意见，忽视了李某某此行为之严重性。若如公诉人所言，严重危害后果并未产生，吴某艳就不能反抗。那么，等到非死即伤的危害后果发生后，吴某艳还将如何反抗？正当防卫要求“不法侵害进行过程中”，而并未要求“不法侵害已经造成严重后果”，因此只要是即将产生严重危及人身安全的暴力行为正在发生过程中，公民就可以进行正当防卫，且在此情况下，依法拥有无限防卫权。

    第二，李某某举锁欲砸吴某艳，致使吴某艳的人身安全处于即将遭受严重侵害的紧迫状态。

    三名男子破门而入后，即欺辱尹某某、吴某艳，致尹某某、吴某艳胸部裸露，身心遭受极大屈辱。在吴某艳持刀逼退孙某某的过程中，李某某又举锁欲砸吴某艳，吴某艳将即刻遭受更为严重的人身伤害，紧急程度可想而知。在此状况下，吴某艳没有时间和机会选择其他防卫方式。吴某艳一刀刺中李某某，完全系其不得已之本能防卫反应。此时还要求其选择其他的求助方式或依赖、等待外援，过于苛求。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度作为考察正当防卫必要限度的唯一因素。在侵害强度尚未发挥出来的情况下，不法侵害的缓急程度，即侵害的紧迫性，是判断正当防卫必要限度的重要标准。本案被告人吴某艳所面临的正是在针对孙某某不法侵害防卫过程中，其人身安全又将即刻遭受更为严重侵害之危急时刻，如果不做出上述本能之防卫反应，也就无法逃避对其人身安全的暴力侵害。公诉人关于吴某艳等人还有其他多种求助选择的公诉意见，忽视了案发当时的时间、地点和三名男子的行为方式以及李某某暴力侵害行为的紧迫程度，法庭不应支持。同时，公诉人认为吴某艳、尹某某与孙某某、李某某相互认识，孙某某、李某某等人非法闯入宿舍并对其二人进行殴打、侮辱，给吴某艳、尹某某等人所造成的心理恐惧感和危害程度，与素不相识的人闯入屋内实施上述行为有差别。我们认为，是否相识并不影响孙某某、李某某等人行为的危害性，亦不影响此行为给尹某某、吴某艳等人心理所造成的恐惧感，同时也不影响李某某举锁欲砸吴某艳将造成吴某艳非死即伤千钧一发之紧迫状态，故不影响本案性质的成立。不相识如何会有情杀？仇杀？在司法实践中，当事人双方相识而仍进行强奸或杀人的案例亦不胜枚举。故公诉人的上述意见不能成立。  

    综上，法院认为，吴某艳的防卫行为起因于危及自己和他人人身安全的暴力犯罪的发生，且防卫意图明显，防卫时间在不法侵害正在进行过程中，防卫对象准确，符合具有无限防卫权的正当防卫的构成条件，属于正当防卫。刑法设置公民的正当防卫权，是法律公正性和社会公平的重要保障。当公民合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采取正当防卫制止不法侵害，不仅可以使公民合法权益得到及时保护，而且能最直接、最有效地威慑和遏制不法侵害，预防和减少犯罪。设置正当防卫制度，且针对严重危及人身安全的暴力行为而赋予公民无限防卫权，就是要鼓励公民与违法犯罪行为作斗争，培养广大公民互助友爱、见义勇为的良好社会道德风尚。本案中，被告人吴某艳在孙某某等三人非法闯入住宅之后，面对同伴被殴打被侮辱而仗义相救，即属于应当受到褒扬的见义勇为行为。孙某某等三人本要强行劫持尹某某下山，而正是由于吴某艳的上前劝阻，并针对正在进行中的不法侵害人实施正当防卫，才使孙等人预谋之目的未能达到（避免尹某某将可能遭受的严重侵害）。同时，吴某艳奋力反抗李某某，又使自己的人身安全免于遭受更为严重的侵害。故认定吴某艳上述行为属于具有无限防卫权的正当防卫行为，符合我国刑法设置正当防卫权，保护公民合法权益、鼓励公民与违法犯罪行为作斗争之立法目的。

    故此，依照《中华人民共和国刑法》第20条第1款、第3款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第（二）项，①《中华人民共和国民法通则》第128条之规定，判决宣告被告人吴某艳无罪。

    一审宣判后，检察院不服，提出抗诉，认为一审法院判决定性错误，适用法律不当。理由为：法院判决书错误地将行为人预谋但未付诸实施的犯罪意图作为正当防卫的条件：即使原审被告人吴某艳的行为具有防卫性质，其行为也不属于原审法院所认定的具有无限防卫权类型的正当防卫行为，即无过当防卫，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当。附带民事原告人李某有、张某华亦就附带民事赔偿问题提出上诉，理由为：原判认定的主要事实不清，吴某艳的行为不属于正当防卫，请求判令吴某艳承担民事责任。被告人吴某艳的辩护人的辩护意见是维持原审判决。北京市检察院第一分院经审查，向北京市第一中级法院撤回了抗诉。

    二审法院认为，原审被告人吴某艳为了使本人和他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任，亦不应承担民事赔偿责任。原公诉机关指控原审被告人吴某艳持刀致不法侵害人死亡的事实清楚，证据确凿，但指控罪名不能成立。原审人民法院根据本案的事实、证据作出的原审被告人吴某艳无罪、不承担民事赔偿责任的刑事附带民事判决，适用法律正确、审判程序合法，应予维持。故北京市人民检察院第一分院认为抗诉不当，向法院撤回抗诉的决定，法院予以采纳。二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）项①、最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第241条②的规定，裁定驳回李某有、张某华的上诉，维持原审附带民事部分判决；准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。

   【要点评析】

    本案中，对于被告人吴某艳的行为如何定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，被告人吴某艳无罪。理由是：被告人吴某艳为了使本人和她人的人身权利免受孙某某、李某某、张某某三人正在进行的暴力侵害，而持刀逼退孙某某，并在李某某对其举锁欲砸之时，面对将要严重危及自己人身安全的暴力侵害，而持刀刺向李某某身体，属于具有无限防卫权的正当防卫行为，其行为虽致李某某死亡，但并未超过必要限度，不应负刑事责任。

    第二种意见认为，被告人吴某艳构成故意伤害罪。理由是：被害人李某某虽然与孙某某一同进入宿舍，但没有对尹某某、吴某艳实施伤害行为，其拿锁欲击打吴某艳是为了制止孙某某和吴某艳之间的争斗；且吴某艳当时有多种求助的选择，而李某某等人的行为也没有达到严重危及吴某艳等人人身安全的程度，且危害后果尚未产生，故吴某艳持刀扎李某某的行为不属于正当防卫，而构成故意伤害罪，应负刑事责任。

    正当防卫及特殊防卫问题一直在理论界都存有争议，在司法实践中的认定，也存在很大的困难，很多问题都还需要深入的探讨。比如《刑法》第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”到底是罪名还是行为方式？行凶到底应该怎样理解，严重危及人身安全的暴力犯罪应该怎样理解？《刑法》第20条第3款在什么情况下可以适用？该条款是否赋予了公民无限防卫权？在共同侵害行为下，对侵害人是否可以一视同仁进行特殊防卫？

    1．对《刑法》第20条第3款的语言结构分析

    (1)如何理解“杀人、抢劫、强奸、绑架”？《刑法》第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，虽然可以理解为罪名，但该条款的核心词汇是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。并非对所有的实施“杀人、抢劫、强奸、绑架”罪的侵害人，都可以进行特殊防卫，也不仅仅限于这四种罪。

    在本案的讨论过程中，有观点认为，《刑法》第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”到底是罪名还是行为方式？是否只要侵害人触犯了上述罪名，防卫人就可以致侵害人死亡而不属于防卫过当？实际上这个问题的提出和回答，从1997年《刑法》刚刚颁布实施之初，便有学者进行了探讨。很多学者认为“杀人、抢劫、强奸、绑架”仅仅指的是罪名①。并有很多学者认为正是因为该条款对侵害行为仅有“性质”的限制，欠缺对“强度”的限制，将会导致对那些暴力强度不大，没有威胁人身、财产安全的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为，也实行特殊防卫，而也认定为正当防卫，这一矫枉过正的结果，从而这些学者认为该条款的实施会导致不合理的后果。②而随着研究的深入，又有很多学者从力求合理解释刑法规范的角度，认为：无过当防卫的对象只能是严重危及人身安全的暴力犯罪（不是罪名），于是刑法从两个方面进行了列举：一是犯罪行为的方式即“行凶”；二是犯罪行为的性质，即“杀人、抢劫、强奸、绑架等”。通过对行为方式与行为性质的列举，可以使司法机关明确“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。③从关于这一理论问题研究的现状来看，支持部分学者所主张的对于杀人、抢劫、强奸、绑架罪，不管犯罪手段如何，亦即是否是以暴力手段实施，均可以实行特殊防卫④之观点的仍然是少数。随着研究的深入，越来越多的学者开始认同这样一种观点：这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”既可以指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段，同时不管是“行凶”还是这四种犯罪形式，都要达到严重危及人身安全的程度。①笔者赞同这种观点。理由如下：

    第一，如果“杀人、抢劫、强奸、绑架”仅仅指罪名，那么拐卖人口、组织卖淫行为

过程中的强奸行为，抢劫枪支、弹药、爆炸物等行为，就会因为不定强奸罪、抢劫罪，而不能进行特殊防卫。这种结果显然是与立法目的不相符的。因此，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不能仅仅指罪名，还应该指犯罪手段。

    第二，无论是从学者们在研究之初对立法缺陷提出忧思时所述之理由来看．还是从学者们力图对法律条款进行合理解释所持之观点来看，绝大部分论点都认为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”应该有暴力强度的要求，否则如果对诱奸、麻醉抢劫、使用慢性毒品杀人等等暴力程度及紧急程度不是很强的侵害行为都允许进行特殊防卫，显然有悖于人道，也与正当防卫的本义不符，因为针对这些行为完全可以采取其他手段进行防卫。

    第三，从语言结构上进行分析，“严重危及人身安全的暴力犯罪”应该是对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的本质概括，而“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”则是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的列举。因此，如果不要求“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”达到“严重危及人身安全”的程度而允许特殊防卫，显然有悖罪刑法定的精神。

    在没有具体的立法解释和司法解释的情况下，理论界和司法实践部门应该更加关注如何合理的解释好现存的刑法规范，使其更大程度地发挥好功效。而实际上，虽然本条款确实在立法技术上存在一定的缺陷，比如这种列举与概括并存、罪名与行为性质并用容易给学者和司法部门产生一定的误解，但我们也应该看到这种立法方式也有一定的优势。比如这种立法方式，既有利于审判实践中司法工作人员更好地理解立法精神，同时这些并行列举的罪名或行为方式也为老百姓所熟识，便于引导人们大胆地与犯罪分子作斗争。因此，在司法实践中，我们不应过多地纠缠“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”到底是什么，而应该把重点放在如何把握“严重危及人身安全”上，因此这才是判断是否应该适用《刑法》第20条第3款的关键。

    (2)如何理解“行凶”？笔者认为，《刑法》第20条第3款所述之“行凶”，在性质上属于严重危及人身安全的暴力犯罪，在暴力程度上已经达到足以严重危及人身安全的暴力犯罪的严重程度或正在朝着这个方向发展，但客观暴力行为还无法明确反映出行为的主观故意，因此无法确定侵害行为的具体性质。

    关于行凶的含义，有的学者认为一般指故意伤害行为，有的认为应该限于“持凶器”对被害人进行伤害，有的认为伤害的程度应该是足以达到重伤或者死亡程度。②随着研究的深入，有观点认为，刑法意义上的“行凶”，是指对他人施以致命或严重危及他人生命、健康权益的暴力。从犯意上说是指没有明确的明示式的杀害他人的确定故意，具有的是一种或杀死或致命伤害他人的不确定故意内容。③笔者认为，行凶不仅仅限于伤害行为，更不应仅仅限于“持凶器”的伤害行为，同时也不仅仅限于故意不确定的伤害或杀人行为，而应该是故意不确定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。其不确定的故意不仅仅包括伤害或杀人，还应该包括强奸、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。正因为这些行为的主观故意通过客观行为还没有明确地表现出来，或者行为人本身就是抱着一种概括的故意予以实施，或者说通过行为人现有的客观行为还不能明确判断其行为性质到底为何，行为性质具有不确定性，而严重性又有达到足以危及人身安全的程度的趋势，因此不好适用哪一个有明确含义罪名对此种行为进行定性，而最好的选择是适用公安机关或人民群众经常使用的“行凶”这一词汇进行概括。例如本案中，侵害人孙某某等人实行预谋的内容是要把尹某某带下山关两天，孙某某还欲在尹某某身上留下“迹号”，并夜闯民宅，且孙某某进屋后即对尹某某进行殴打、撕扯，在吴某艳对其制止时，孙某某又转而对吴某艳殴打、撕扯。孙某某带尹某某下山到底是强奸还是绑架，是伤害或者其他，在其闯入宿舍后的行为中，并没有明显地表现出来，即其侵害的主观故意还没有通过其客观行为明确地呈现出来，而其进屋后的一系列行为，却又有实现上述多个故意的可能性，而且结合当时的时间、环境、人员及性别对比、行为手段，孙某某的行为正朝着严重危及吴某艳、尹某某人身安全的趋势发展。那么对孙某某的行为应该如何定性概括呢？显然既不能使用“杀人”、“伤害”词汇，也不能使用“强奸”、“绑架”等词汇，而最确切的也就是“行凶”这个词汇了。当然，这里的“行凶”也如杀人、强奸等行为一样，如果适用特殊防卫，也同样要求该行为达到足以严重危及人身安全的程度。通过调研，笔者发现也有个别学者的观点与此类似。

    (3)如何理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”？笔者认为，对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解，应该结合“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等行为性质，和对这些行为的刑罚力度，以及侵害行为的紧迫性和当时时间、地点、环境等因素综合考虑。

    如何判断严重危及人身安全的暴力犯罪？一方面要考虑到侵害行为的强度，另一方面要考虑到侵害行为的紧迫性，同时还要考虑到侵害行为的时间、地点、具体环境等。对此，理论界和司法实践过程中，一般都是这样把握的，笔者不再赘述。需要强调的是如何把握侵害行为强度这一问题。笔者认为，考察侵害行为的强度，也应该对比“杀人、抢劫、强奸、绑架”等已经被列举的罪名进行。一方面，要考察行为的暴力性质，即是否涉及公民的人身安全，包括杀人、抢劫、绑架所体现的生命权、健康权，也包括强奸所体现的性的不可侵犯权，绑架所体现出的人身自由权，而不应包括上述被列举行为没有体现出的其他人身权，如名誉权、隐私权、住宅权等。另一方面，还要考察刑法对这些行为所应有的处罚力度。从刑法对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的处罚力度来看，起刑点是3年以上有期徒刑。因此暴力侵害行为强度反应在刑罚处罚上，不仅应该达到犯罪的程度，而且要达到应处刑3年有期徒刑以上刑罚的程度。比如故意伤害，要求达到足以造成重伤的强度，而对于只能造成轻伤的情况，显然不能认为足以危及人身安全的程度。又如一般的非法拘禁行为，也不能适用特殊防卫，而在非法拘禁过程中手段行为足以致人重伤的情况下，也可以认定为达到了足以危及人身安全的程度，可以特殊防卫。

    2．如何理解《刑法》第20条第3款与第1款的关系

    在定罪量刑时，法律依据应该明确，那么在什么样的案件中应该适用《刑法》第20条第3款呢？在本案中，裁判者既认为被告人吴某艳的行为属于具有特殊防卫权类型的正当防卫行为，又认为其行为虽致李某某死亡，但并未超过必要限度，不应负刑事责任；并且在法律依据的适用上，既依照《刑法》第20条第3款，又依照第1款。这样认定防卫人的防卫性质；并如此适用法律，是否有不当之处？笔者认为，如此认定行为性质并适用法律并无不当之处。只要裁判者认为被告人的行为属于正当防卫，就应该适用《刑法》第20条第1款；且只有在被肪卫人已经死亡，而侵害行为在性质上属于暴力犯罪，在危害程度上又达到足以严重危及人身安全的程度的情况下，方能适用第3款，即第1款与第3款的关系属于包容与被包容的关系。这里关键要理解的是，第3款是否否定了特殊防卫的必要限度问题。笔者认为，正当防卫的必要限度是该条款的应有之义。

    在新刑法颁布之初，很多学者称为无限防卫权说，即认为该款是关于严重危及人身安全的暴力犯罪实行无限防卫权原则的规定。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。同时也有一些学者也赞同此种观点，认为该条款尽管对适用的前提条件有限制，但对于防卫限度没有限制，是一种无过当的防卫。③该种观点被称之为无过当防卫说。随着研究的深入，目前有一种观点越来越被众多的学者所接受，即特殊防卫权说。特殊防卫权，是指法律赋予公民在特定的严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人死亡的方法保全自己，从而制止不法侵害的权利。虽然在持特殊防卫权说的学者中，有部分学者认为，对特殊防卫来讲，不受防卫限度的限制。但也有部分学者认为，第3款是有必要限度限制的，该条款虽然没有“必要限度”的明确表述，但是这并不等于特殊防卫行为没有必要限度的要求。该持该观点的论者从第3款的立法背景、立法目的、法条之间的联系等方面进行了分析论证。笔者赞同此种观点，并补充意见如下：

    第一，既然第3款规定的特殊防卫也是正当防卫形式的一种（这一点毋庸置疑），那么第3款的特殊防卫也就应当符合正当防卫的构成要件。而“必要限度”是正当防卫的构成要件之一，因此从逻辑上讲，特殊防卫也应该有“必要限度”的要求。

    第二，从《刑法》第20条3个条款之间的语言结构上讲，第1款是对正当防卫概念的定义，第2款是对防卫限度的要求和防卫过当的处罚原则，第3款是对特殊防卫的规定。法律之所以在第3款没有写明“必要限度”的要求，一方面是因为第2款已经对正当防卫的必要限度做出了明确的规定，因此第3款没有必要进行重复；另一方面第3款规定在特定的条件下防卫致死，也不属于防卫过当，这句话并没有否定必要限度的含义，而是以“不属于防卫过当”这一语句，从反面强调没有明显超过必要限度。

    第三，从立法初衷来讲，法律在第3款对特殊防卫进行特别强调，其目的旨在提醒司法裁判人员在适用正当防卫问题上不要被“防卫限度”所束缚，应该大胆适用正当防卫的规定，同时也是鼓励公民勇于同违法犯罪作斗争。①

    第四，无限防卫权说的主张，是从个人权利神圣不可侵犯的基本理念出发，认为个人权利的行使除了受同样保障社会的其他成员享有这一权利的限制之外，个人权利应当是无限，不受干涉的，因此正当防卫的强度应当是没有限制的。②正因为无限防卫权思想有片面强调个人权利之嫌，因此随着法的社会化和社会本位思想的不断发展，逐步被有限防卫权的主张所代替。我国法律既注重对个人权利的保护，同时也注重对社会权益的保护。因此从符合我国立法基本原则来讲，不能说《刑法》第20条第3款的规定等于有限地承认了无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。③，所以不管是无限防卫权说、无过当防卫说，还是特殊防卫权说中的部分学者所持观点，因其否认第3款存有防卫限度含义的提法，故而都是有失欠缺的。

    第五，适用第3款应该注意哪些问题。理解了《刑法》第20条第3款中特殊防卫依然具有必要限度的限制要求，就不难理解第3款与第1款之间具有被包容和包容或特殊与一般的关系。因此，只要适用第3款，就必然要适用第1款。那么是不是只要是在第3款特定条件下的正当防卫，不管是否造成侵害人伤害还是死亡，都适用第3款呢？笔者认为，适用第3款，必须是在侵害人被防卫人致死的情况下。虽然从“举重以明轻”的立法技巧上，有助于理解在第3款的特定条件下，致人重伤也不属于防卫过当。但应注意的是，第3款在很大程度上是立法者为了提示司法人员，在处理特定条件下防卫致人死亡这一种情形时，应考虑不属于防卫过当，是就特殊情况下特别规定，并没有要扩张到致伤或其他损害的情况下。因此在没有致人死亡的情况下，是不必要适用该条款，仅仅适用第1款就足矣。

    3．共同暴力犯罪下的特殊防卫问题

    在共同侵害行为下，对侵害人是否可以一视同仁进行无限防卫呢？关于此问题，理论界还鲜有论及。学者们在论及此问题时，一般认为，特殊防卫只能针对不法暴力侵害者本人实施，而不加害与暴力性犯罪无关的第三人。④并且认为，对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为，所以防卫人对正在进行共同犯罪的每个犯罪人都可以进行正当防卫。①目前，也有一些学者对这一问题有了一些更为深入的思考，如有的认为即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫。②有的认为只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。③在本案审理过程中，有法官提出，是否也允许被告人吴某艳对张某某实施特殊防卫，对孙某某的防卫强度是否过当？可见司法实践中确实存在针对共同侵害行为如何把握特殊防卫的问题。笔者认为，面对共同实施严重危及人身安全的暴力犯罪，特殊防卫的对象只能是直接实施严重危及人身安全的暴力犯罪的正犯，对于组织犯、教唆犯、帮助犯不能进行特殊防卫。

    这里首先要介绍一下正犯与共犯，以及组织犯、教唆犯、帮助犯的概念问题。共犯与正犯的区分，来源于大陆法系各国刑法。我国虽然也吸取了上述分类的部分理论，但对共同犯罪的区分主要是采用行为人在犯罪过程中作用的大小为标准，区分主犯、从犯与胁从犯。正犯与共犯的区分是根据行为人在犯罪过程中的分工为标准。正犯在我国刑法理论中称为实行犯，充足构成要件的是正犯，实行行为是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。依附于正犯而存在的是共犯，共犯包括组织犯、教唆犯、帮助犯。组织犯是指组织他人实行犯罪的人，而组织行为是指组织犯在犯罪集团中的组织、策划、指挥行为。教唆犯是教唆他人犯罪的人，而教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为。帮助犯是帮助他人犯罪的人，帮助行

为是指在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。④很显然，组织行为和教唆行为，无法直接危及人身安全，不具有紧迫性，因此不必采取致死的方式进行特殊防卫，因而不可能成为特殊防卫的对象。而帮助犯或帮助行为是否能够成为特殊防卫的对象呢？也不能。从帮助犯的行为方式来看，帮助行为分为物质性帮助行为与精神性帮助行为。物质性的帮助行为是指物质上与体力上的帮助，在司法实践中常见的是提供犯罪工具。而精神性的帮助行为是指在精神上与心理上的帮助，在司法实践中常见的是为实行犯出主意、想办法、撑腰打气、站脚助威等。⑤很显然，帮助行为不可能达到严重危及人身安全的程度，对于被侵犯人的人身安全也没有现实的危险性，因此也不可能成为特殊防卫的对象。

    那么是不是所有的正犯都可以成为特殊防卫的对象？也不尽然，只有直接实施严重危及人身安全的暴力犯罪的正犯，一般情况下是直接实施严重危及人身安全暴力行为的主犯，才能成为特殊防卫的对象，而参与实行行为的从犯和胁从犯是不能成为特殊防卫的对象的。因为既然是从犯和胁从犯，依据法律规定，在共同犯罪中作用就较小，其行为不可能达到直接严重危及人身安全的程度，如果达到了，就是主犯而非从犯或胁从犯了。同时对没有直接实施严重危及人身安全暴力行为的主犯，如教唆犯等，由于侵害行为不具备紧迫性，也不能实施特殊防卫。主犯和从犯、胁从犯的区分标准是根据行为人在共同犯罪中的作用为标准，而非以分工为标准，如果判断是否能够成为特殊防卫的对象，往往还要区分在共同犯罪中的行为分工问题，因此，笔者以为，司法实践中更应注重以分工为标准判断是否能够成为特殊防卫的对象。当然，我们不能要求防卫人在人身安全正在受到严重危及的紧迫情况下，特别是在第三人防卫的情况下，要求防卫人能够清楚确定的区分共同犯罪中正犯、组织犯、帮助犯等问题。但实践中侵害与被害往往有一个互动的过程，防卫人对直接实施严重危及人身安全的暴力犯罪的正犯还是应该有个明确的认识的，这一点在自卫的情况下，要求应该相对严格一些。

    回到本案。如果确定孙某某、张某某、李某某三人的行为属于共同犯罪行为。那么对于张某某而言，他在共同犯罪过程中，多为站脚助威或为孙某某出主意，应该属于帮助犯，因此不应该成为特殊防卫的对象。对于孙某某而言，其行为在性质上可谓是行凶（这一点上文中已有论述），但其侵害的强度也还没有达到严重危及人身安全的程度，因此也不应成为特殊防卫的对象，而吴某艳对其也是持刀比画逼其后退，并没有要致其性命，因此吴某艳对于孙某某的防卫行为也没有过当。而对于李某某而言，在其举锁欲砸之前，其行为方式与张某某一样，也只属于帮助犯，但在其有了举锁欲砸行为之后，其就演变成直接实施严重危及人身安全的暴力犯罪的正犯，也就应该成为特殊防卫的对象，因此，吴某艳刺其一刀，并致其死亡，是没有超过必要限度的，而法院也最终认定被告人吴某艳无罪。