郭某祥等销售伪劣产品案

    【裁判要旨】

    引入《产品质量法》归责原则的部分内容，结合刑法基本理论，确定严格责任作为销售伪劣产品罪的归责原则：在有证据证明行为人不存在过错的情况下，基于《刑法》第16条规定的犯罪行为必须存在过错这一主观要件的原则；排除犯罪，将此类行为均认定为一般违法行为；而在行为人存在过错，而这种过错又难以证明的情形下，则认定行为人可以承担销售伪劣产品罪的刑事责任；但是，在有证据证明行为人存在非法占有目的情况下，则应该考虑销售伪劣产品罪与诈骗罪的想象竞合问题，从一重罪定罪处罚。

   【基本案情】

    2008年至2009年间，被告人郭某祥、刘甲、徐某伟伙同胡某强、敬某军、李甲、秦某、郑某平（后五人均已被判决）在北京市海淀区北京东恒融信科技有限公司内，通过电话联系的方式，假冒三星、诺基亚厂家推广部及电视购物中心等名义，夸大产品功能，以次充好，向381名被害人销售劣质手机及充值卡，销售金额共计人民币894，840元。其中：被告人郭某祥涉案金额为人民币894，840元，被告人刘甲涉案金额为人民币60，920元，被告人徐某伟涉案金额为人民币27，500元。2009年3月26日，被告人刘甲、徐某伟被民警抓获。2009年12月5日，被告人郭某祥被民警抓获。案发后，被害人廖某追回赃款人民币990元，被害人吴某洲追回赃款人民币1250元，被害人蓝某涛追回赃款人民币1500元，被害人李乙养追回赃款人民币1500元，被害人刘某良追回赃款人民币1500元。在本案审理过程中，被告人刘甲向法院交来退赔款人民币62，930元，被告人徐某伟向法院交来退赔款人民币29，500元，现扣押在案。其余赃款未起获。

    2010年6月24日，检察院以被告人郭某祥、刘甲、徐某伟犯销售伪劣产品罪，向法院提起公诉。法院于2010年9月10日作出一审判决，以销售伪劣产品罪判处被告人郭某祥有期徒刑10年，罚金人民币100万元：以销售伪劣产品罪判处被告人刘甲有期徒刑11个月，罚金人民币10万元；以销售伪劣产品罪判处被告人徐某伟有期徒刑9个月，缓刑1年，罚金人民币10万元。被告人郭某祥上诉，二审法院以一审判决认定被告人郭某祥、刘甲、徐某伟犯销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足为由，裁定撤销( 2010)海刑初字第2474号刑事判决，发回重审。

    被告人郭某祥对指控罪名不持异议，但辩称指控数额过高，而且其也不是主犯。其辩护人发表的辩护意见为：被告人郭某祥并没有参与东恒融信公司的经营管理，也没有从东恒融信公司获取报酬，只是在东恒融信公司的发货问题上向敬某军提供了一些帮助，不应将郭某祥认定为主犯，提请法庭对被告人郭某祥从轻处罚。被告人刘甲、徐某伟对检察院的指控罪名和指控事实均无异议。

   【法院裁判】①

    法院生效裁判认为：被告人郭某祥、刘甲、徐某伟伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中被告人郭某祥诈骗数额特别巨大，被告人刘甲、徐某伟诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。检察院对于被告人郭某祥、刘甲、徐某伟犯罪的指控成立，但指控罪名和指控数额均有误，法院予以纠正。关于本案的犯罪数额认定上，在公诉机关当庭一共出示了387名被害人的陈述，而综合本案其他证据，可以证明王某东、谭某林、宋某阳、陈某健购买手机所支付款已全额退还，故不宜将上述四名被害人列为本案被害人，相应款项也不应列入犯罪数额：被害人陆某帅的陈述证明的是其父陆某哲购买手机被骗的事实，公诉机关对该事实的犯罪金额存在重复计算的现象，因此不应将陆某帅列为本案被害人，重复计算的金额也应从犯罪金额中扣减；被害人李丙的陈述证明其是通过从电视上看到的购物电话购买的手机，而且手机型号与本案所涉及的手机型号明显不符，故不能认定李丙系本案的被害人，其购买手机所支付款项也应从犯罪金额中扣减。关于被告人郭某祥及其辩护人提出指控数额过高以及其不应被认定为主犯的辩护意见，法院认为，被告人徐某伟的供述与已决犯胡某强、敬某军的供述相互印证，足以证实被告人郭某祥不仅参与了北京东恒融信科技有限公司的经营管理，而且该公司所销售的手机亦由其负责联系货源，故被告人郭某祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对所有犯罪金额承担责任，法院对上述辩护意见不予采纳。被告人刘甲、徐某伟系受雇于他人从事犯罪活动的人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯，结合其二人当庭自愿认罪，退赔了其二人所参与犯罪部分的赃款，确有悔罪表现，故法院对被告人刘甲、徐某伟均依法从轻处罚，并宣告缓刑。同时，法院考虑到本案具有被害人人数众多、涉及地域广、社会影响恶劣的情况，故在对各被告人量刑时对上述因素予以体现。法院对被告人郭某祥依照《中华人民共和国刑法》第266条，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第53条，第55条第1款，第56条第1款，第64条；对被告人刘甲、徐某伟依照《中华人民共和国刑法》第266条，第25条第1款，第27条，第67条第3款，第72条第1款、第3款，第73条第2款、第3款，第53条，第64条之规定，以被告人郭某祥犯诈骗罪，判处有期徒刑10年6个月，罚金人民币2万元，剥夺政治权利2年；以被告人刘甲犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，罚金人民币3000元；以被告人徐某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，罚金人民币2000元。

   【要点评析】

    本案在原一审阶段认定为销售伪劣产品罪，后被发回重审，其中销售伪劣产品罪与诈骗罪的定性界分问题系重要因素。诈骗罪与销售伪劣产品罪在客观要件上均包含有欺诈手段，实践中，对于伪劣产品应当定性为产品本身还是犯罪工具存在争议，由此导致二罪界分困难。

    销售伪劣产品罪与诈骗罪相似之处诸多，如均有欺诈行为，都为故意犯罪，主观上均有获取非法财产利益的目的。理论上一般作如下界分：犯罪目的上，销售伪劣产品罪是获取非法利润，诈骗罪是非法占有财物：犯罪客体上，销售伪劣产品罪是产品质量管理秩序和企业、消费者的合法权益，诈骗罪是公私财产所有权；销售伪劣产品罪含有欺诈因素，但一般限于产品质量方面，本质上是一种经营活动、经济行为，而诈骗罪不是经济行为。审判实践也如是把握。但上述界分观点在实践中比较困难：

    其一，该观点认为应根据行为人的销售行为是否具有经营性区分定性。但经营性本身就是一个欠周延的概念．行为人经营合法产品究竟需要达到怎样的程度方可认定其具有经营性？实务部门难以界定，特别是在网络购物环境下，销售者往往只是进行中介联络，根本难以判断这种中介作用到底是经营行为还是诈骗手段，且由于诈骗罪量刑较重，佯装具有经营性恐成为不法分子逃避刑罚的权宜之计。

    其二，该观点认为应根据行为人销售的伪劣产品与市场上同类产品一般价值之间的差额比例区分定性。例如当销售的伪劣产品较市场上同类产品价值较低时，否认其产品属性，承认其纯粹的犯罪工具属性，定性应为诈骗罪。这种观点尽管便于实务操作，但由于产品种类纷繁复杂，其价值差异和波动势必给区分产品和犯罪工具造成了较大阻碍，且难以从根本上区分性质。

    上述界分观点，是从二罪保护法益的本质上予以把握，固然有其合理性，然而很多诈骗本身就具有极强的交易性质，常常与市场经营行为混杂在一起，导致这种区分标准变得非常模糊，难以把握。鉴于此，笔者以为还是要探究销售伪劣产品罪的立法本源，明确其行为本质。

    1．销售伪劣产品罪的经济法本源

《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第50条规定，“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产．销售，没收违法生产、销售的产品……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《刑法》第140条规定的生产销售伪劣产品罪的罪状为：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役……”

    《产品质量法》于1993年2月22日便颁布实施，现行《刑法》则在1997年10月1日才实施，显然刑法关于销售伪劣产品罪的立法本源于《产品质量法》。而对比上述法条，二者关于销售伪劣产品违法行为的规定完全相同，二者对行为的主观方面、客观方面、归责原则、违法性认识、行为与结果的因果关系等内容应该相同。既然如此，在理解和适用销售伪劣产品罪的法律规定时，必须紧紧围绕产品质量法关于销售伪劣产品违法行为的构成要素予以理解，同时注意把握刑法基本理论。

    2．销售伪劣产品罪归责原则的应然内容

    《产品质量法》第55条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”由此条推论《产品质量法》第50条关于销售伪劣产品违法行为的归责原则属于无过错原则。

    实际上，在我国产品责任归责原则的立法演进中，经历了由过错责任、过错推定责任到无过错责任的递变：过错责任以过错作为归责的最终构成要件，并以此作为行为人责任范围的重要依据②，在举证过程中须就行为人存在过错提供相应证据。由于社会生产过程复杂、产品技术性和专业性强等特点，过错责任原则在司法实务中往往导致主观要件难以确证，从而导致产品责任的法律规制力度欠缺，并逐渐为经济法归责原则所否定。过错推定责任本质上属于过错责任，但在过错认定方式上须由加害人对其自身不具有产品责任的过错承担举证责任。过错推定责任将举证义务转移至加害人一方，有利于主观要件的确证，但仍存在加害人借故推脱，对受害人保护不足的问题。无过错责任则不以加害人有过错而归责、不以加害

人无过错而免责，但这种责任并非不区分任何过错，而是依然区分有过错与无过错以及严格责任③，从而在责任大小、法律后果上予以区别。经过了从过错责任、过错推定责任到无过错责任的递变，可以看出产品责任归责的基本趋势在于产品生产者、销售者对于产品缺陷承担了愈加严苛的责任，从而在实质上加大了产品销售者的责任承担义务。

    销售伪劣产品罪与相关经济法的衔接过程中，当然已经也应该考虑到了产品缺陷的无过错责任原则。《刑法》第140条在规定销售伪劣产品罪时，不仅在违法行为客观表现方面与《产品质量法》规定得一模一样，而且在社会危害程度要求方面也延续了《产品质量法》，规定了销售金额5万元这个较高的追诉标准，完备了作为《产品质量法》补充法的任务。这一规定，完全照顾了市场规律关于无过错责任的基本要求。在市场经济条件下，统一、开放的市场环境促使生产经营者以利益为指向展开充分自由的竞争，从而使市场在资源配置中的基础性作用发挥得更加充分。可以说，相对较高的数额标准与市场的基本特征和经济活动的活跃程度息息相关。如果将销售伪劣产品罪的数额标准界定得过低，就在客观上加大了市场主体的经营风险，从而压制了市场主体参与市场交易活动的积极性，与此同时，较低数额的销售伪劣产品行为尚不足以对市场经济秩序造成应予以刑事处罚的危害。遵循和保护市场的自由性、竞争性和开放性，确定相对较高的数额标准具备现实意义。

    3．诈骗罪与销售伪劣产品罪的界分

    既然诈骗罪与销售伪劣产品罪在主观方面均为故意，且均有谋取经济利益之目的，在客观方面的表现亦相同，而在保护法益方面却实质上难以区分，那么极易产生销售伪劣产品罪属于诈骗罪特殊罪名之理解，也就是销售伪劣产品罪与诈骗罪存在特殊法条与一般法条的竞合问题。其实，在很多国家都将销售伪劣产品的行为融人诈骗罪章节之中，且德日刑法理论也确实将销售伪劣产品行为存在财产损失的部分全部理解为诈骗罪了。可见，这种法条竞合关系的推定，并不违背立法和理论的基本观点。

    但是，将销售伪劣产品行为均归人销售伪劣产品罪，确实大大降低了此类行为的处罚力度。以法条竞合的处理关系来考虑，如果不以特殊法适用，而以重罪适用，则由于立法上将销售金额规定得远大于诈骗罪的追诉标准，必然导致绝大多数的销售伪劣产品行为均认定为诈骗罪，这样销售伪劣产品罪的立法便失去了存在意义。而如果不将销售伪劣产品罪与诈骗罪视为特殊法条与一般法条的关系，引入销售伪劣产品罪侵犯了产品秩序这个法益来考虑，则二者存在想象竞合关系，一般也要从一重罪处罚。

    出现这种立法上衔接问题，还是立法者没有从本质上考虑销售伪劣产品一般违法行为与销售产品罪的归责原则以及此罪与诈骗罪的区别与联系。首先，没有考虑产品质量法关于销售伪劣产品违法行为的归责原则为无过错责任这一较为宽泛的责任内容；而在刑法补偿时，理论界简单地认为销售伪劣产品罪的主观故意只能是故意，从而忽视了过失行为的人罪问题。其次，没有考虑到牟利目的下销售伪劣产品罪与诈骗罪的本质属性一致的问题，从而可能放纵对部分销售伪劣产品罪的追诉，也导致二者定性难以区分。

    故此，本文引入《产品质量法》归责原则的部分内容，结合刑法基本理论，对销售伪劣产品罪的归责原则做如下修正：确定严格责任作为销售伪劣产品罪的归责原则：在有证据证明行为人不存在过错的情况下，基于《刑法》第16条规定犯罪行为必须存在过错这一主观要件的原则，排除犯罪，将此类行为均认定为一般违法行为。而在行为人存在过错，而这种过错又难以证明的情形下，则认定行为人可以承担销售伪劣产品罪的刑事责任。但是，在有证据证明行为人存在非法占有目的情况下，则应该考虑销售伪劣产品罪与诈骗罪的想象竞合问题，从一重罪定罪处罚。

    由此，定性上可以作出如下选择：

    第一，一般违法行为。行为人主观上确实无过错，既无故意亦无过失。第二，诈骗罪。行为人主观上具有非法占有目的，客观上实施了销售伪劣产品的行为，而且在后果上，其犯罪数额也就是被害人的损失数额超过了诈骗罪的追诉标准。

    第三，销售伪劣产品罪。行为人在客观上实施了销售伪劣产品行为，如果行为人主观上还具有非法占有目的，而销售产品给被害人造成的损失数额没有达到诈骗罪的追诉标准（比如行为人以棉质产品冒充羊毛产品但仍然以棉质产品的价格进行销售，此种情况下无法认定被害人存在财产损失），应该认定销售伪劣产品罪；如果行为人主观上不具有非法占有目的，而对于销售伪劣产品手段行为仅具有手段故意或过失，也应该认定为销售伪劣产品罪。

    当然，这种理解在很大程度上是将销售伪劣产品手段行为中的间接故意、过失等行为扩充进入了销售伪劣产品罪中。之所以如此安排，实在是考虑到了《刑法》作为《产品质量法》的补充法，既然已经考量到了《产品质量法》的立法本意，将销售金额做出了较大幅度的规定，就应该将此部分过错归人刑法之中。而且由于在产品责任中，其实管理者的过错责任确实难以证明，往往导致管理者逃避打击的问题出现：在销售伪劣产品罪中引入了严格责任，其实是为了加强企业管理者的管理义务，杜绝如三聚氰胺牛奶之类的危害人民群众生产生活安全的劣质产品进入市场。这也是在经济法中大量存在无过错责任或严格责任的原因。

    应该进一步明确的是，如果行为人具有非法占有目的，而销售伪劣产品给被害人造成的损失数额达到了诈骗罪的定罪标准，但是其销售数额又达到了销售伪劣产品罪的定罪标准的，应该考虑二者刑罚的轻重，择一重罪处罚。

    另外，在双方给付的情况下，诈骗罪强调犯罪数额为财产损失数额，而如果行为人交付的物品无法作出价格鉴定时，应如何处理？我们认为，既然产品都无法进行价格鉴定，说明其没有市场流通性，缺乏产品的本质属性，不宜将其行为认定为销售伪劣产品罪，而应该以其作为犯罪工具，将其行为认定为诈骗罪。

回到本案中，对于被告人郭某等人假冒三星、诺基亚厂家推广部及电视购物中心等名义，夸大产品功能，以次充好，销售劣质手机及充值卡的行为，如果能够认定其具有非法占有的目的，而产品又无法作出价格鉴定，或作出了价格鉴定，但双方给付物品的差额超过了诈骗罪的追诉标准，可以考虑认定其构成诈骗罪。如果有非法占有目的，但双方给付物品的差额没有达到诈骗罪追诉标准，即给被害人造成财产实际损害没有达到诈骗罪的社会危害后果，则其行为不应认定为诈骗罪；如果其销售数额达到了伪劣产品罪标准，应该认定为销售伪劣产品罪。当存在诈骗罪与销售伪劣产品罪竞合的情况下，应该从一重罪处罚。