陈某发等六人侵犯著作权罪案

    【裁判要旨】

    我国《刑法》第217条、第218条分别设置了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。在司法实践中，行为人的行为性质究竟属于复制发行还是销售，是对行为人正确定罪量刑的关键，然而，如何区分这两种行为，在实践中尚存在一定的模糊之处。笔者认为，对被告人以销售方式从事侵权行为的，应充分考虑销售的规模、方式，以及行为人的主观故意、社会危害等因素，对行为的性质加以区分。

    2009年1月，被告人陈某发投资人民币200万元，以被告人陈某亮、庞某荣（另案处理）的名义在北京市门头沟区滨河南路3号384室注册成立鹏翔宏途公司，并租用北京市海淀区四季青依斯特大厦206号房间为实际经营地，通过电话征订的方式，向全国各地的广播电视大学推销教材。被告人陈某亮任法定代表人，与被告人陈某发一同负责公司全面经营；被告人汪某红任财务部经理，负责公司财务及部分图书采购工作；被告人王某玲任业务部经理，负责图书的销售业务；被告人洪某任采购部经理，负责图书订单的汇总统计；被告人陈某志任库房主管，负责图书入库及通过物流公司向全国各地学校配送。2011年3月29日，公安机关在鹏翔宏途公司位于北京市朝阳区金盏乡皮村的仓库内查获图书122种共计151，409册。经鉴定，其中120u种共计151，177册图书系非法出版物，且为侵犯中央广播电视大学出版社、中国人民大学出版社、中国财政经济出版社、外语教学与研究出版社、高等教育出版社、清华大学出版社、法律出版社七家出版社著作权和专有出版权的图书。当日，被告人陈某亮、陈某志、汪某红、洪某等人被抓获：同年4月29日，被告人陈某发在安徽省黄山市被抓获：同年5月9日，被告人王某玲向公安机关投案。

   【法院裁判】

    法院认为：被告人陈某发、陈某亮作为单位直接负责的主管人员，被告人陈某志、汪某红、王某玲、洪某作为单位直接责任人员，为了本单位的利益，以营利为目的，未经著作权人许可，侵犯他人享有的专有出版权，以北京鹏翔宏途图书有限公司名义，复制发行盗版图书，其行为均已构成侵犯著作权罪，情节特别严重，应予惩处。法院同时认为，被告人陈某志、汪某红、王某玲、洪某及曾为鹏翔宏途公司工作人员的多名证人均明确指认陈某亮全面负责该公司的经营管理，上述证据与陈某亮对鹏翔宏途公司相关情况的熟知程度相吻合，能够确认其在鹏翔宏途公司具有实际管理职权的事实；多名曾担任鹏翔宏途公司业务员的证人亦证实，王某玲明知公司的销售折扣低于正版图书进货价格，且该情况系公司长期、固定的经营模式，不存在其辩护人所称降价促销的情形；同时，多名业务员还证实曾有客户反映公司所销售的图书质量不好，还有客户为此退货，作为业务部经理的王某玲对此却毫无察觉显然不合常理。因此，被告人陈某亮、王某玲辩称其不知道公司销售的是盗版图书的辩解，与依法查明的事实不符，不予采纳。

    关于被告人陈某发、陈某亮、陈某志、汪某红、洪某等人的辩护人提出的被告人的行为应认定为销售侵权复制品罪的辩护意见，法庭认为，首先．被告人陈某发等人系通过电话征订的方式向他人推销盗版书籍，根据相关司法解释的规定理应纳入发行的范畴；其次，鹏翔宏途公司并非根据他人的供货情况单纯进行销售，而是先征集订单确定盗版图书的需求量，再向他人进行约购，实质上已与盗版图书的制作人达成了侵权的共谋，显然已经超出了单纯销售行为的界限；最后，从各被告人的供述及其他相关证人的证言中不难看出，各被告人对公司的业务流程均是明知的，因此不应根据各被告人在共同犯罪中的不同分工而区别定性。综上，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。

    关于被告人陈某发、陈某亮、洪某等人的辩护人认为上述三名被告人系从犯的辩护意见，法庭认为，被告人陈某发系鹏翔宏途公司的实际投资人、实际控制人和实际受益人，被告人陈某亮全面负责鹏翔宏途公司的经营管理，二被告人的作用突出、地位明显；鹏翔宏途公司推销盗版图书的行为系各被告人分工协作、共同完成，洪某虽仅负责订单的汇总，但汇总工作的目的在于统计盗版图书的需求量，从而为订购环节提供支持，可见其在共同犯罪中起着承上启下作用，地位关键，故上述三名被告人均不能认定为从犯。

    被告人陈某志、汪某红、洪某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，且均系初犯，对三被告人均依法从轻处罚；被告人陈某发当庭认罪，且系初犯，对其酌予从轻处罚。同时，法庭综合考虑六被告人在共同犯罪中的职能分工、作用大小及认罪悔罪表现等情节，在量刑时对各被告人予以区分。综上，依照《中华人民共和国刑法》第217条第（一）项、第（二）项，第220条，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第52条，第53条，第67条第3款，第64条，第61条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款、第11条第2款、第12条第1款、第14条第1款、第15条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条，第2条第1款、第2款，第4条，作出如下判决：被告人陈某发犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币300万元；被告人陈某亮犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑5年6个月，罚金人民币150万元；被告人陈某志犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金人民币60万元；被告人汪某红犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金人民币60万元；被告人王某玲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金人民币60万元；被告人洪某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币30万元：继续追缴违法所得。

    一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经生效。

    【要点评析】

    我国《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一……（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”，违法所得数额较大或有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。同时，《刑法》第218条又设置了“销售侵权复制品罪”，明确将销售侵权复制品的行为以销售侵权复制品罪定罪处罚。从上述两个法条看，行为人所从事的行为是“复制发行”还是“销售”，是区分两罪的关键所在。然而，2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）中明确规定：“复制发行”包括“复制、发行或者既复制又发行的行为”。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在201 1年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中又规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。从字面意义理解，上述司法解释及意见将批发、零售等销售行为均涵盖在发行行为中。因此，行为人销售侵权复制品的行为也可以以侵犯著作权罪定罪处罚。《刑法》第218条所规定的销售侵权复制品罪是否还有适用的余地？究竟应当如何理解侵犯知识产权犯罪中“发行”与“销售”的应有含义？

    侵犯著作权罪，是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第217条列举了四种可以成立侵犯著作权罪的侵权行为，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品。司法实践中，由于对“发行”一词含义的理解不断扩大，以及销售侵权复制品罪的入罪标准高于侵犯著作权罪，因此《刑法》第218条即销售侵权复制品罪几乎没有适用的余地，可见正确区分两罪的关键在于对“发行”一词的合理解释。

    关于“发行”的理解，理论和实践中存在三种不同的观点：

    第一种观点认为，应按照日常用语的习惯解释“发行”的含义。《现代汉语词典》中“发行”一词的释义为：“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。”可见，“发行”仅指首次发行、出售作品的行为。发行之后再次销售作品的行为应当认定为“销售”。

    第二种观点认为，应按照《著作权法》的规定解释“发行”的含义。《著作权法》第10条规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”据此理解，“发行”并不限于第一次发行或者总发行，无论是第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”，“销售”本身就是“发行”的一种方式。2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》即采用了此观点，规定：…发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”

    第三种观点认为，由于立法的时间、背景等方面的不同，以及所属法律部门和调整社会关系等方面的差异，《刑法》与《著作权法》中的“发行”的含义不能完全等同，应参照日常用语的习惯和《著作权法》的规定，在深入探究刑法的立法本意的基础上，合理界定“发行”一词的含义。首次发行和总发行当然属于刑法意义上的“发行”，日常用语习惯与《著作权法》的规定在此也并无矛盾。以批发、零售等方式进行销售的行为，应充分考虑销售的规模、方式，以及行为人的主观故意、社会危害等因素，对行为的性质加以区分。批量销售或者通过连锁经营、电话推销等方式进行大规模销售的，行为人主观上侵犯他人著作权的故意明显、客观上社会危害性较大，应当认定为刑法意义上的“发行”；行为人购入侵权作品后再对外销售，规模不大，且主要目的在于赚取差价的，应当认定为刑法意义上的“销售”，达到定罪标准的，应按照《刑法》第218条销售侵权复制品罪定罪处罚，未达定罪标准的，应由行政机关给予行政处罚。

    我们认为，上述第三种观点是正确的。首先，《刑法》中对“发行”的解释与《著作权法》中的“发行权”本身即存在差异，如《著作权法》将信息网络传播权作为著作权中与发行权并列的一项权能，而2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》则直接将信息网络传播权归入“发行”的范畴，可见《刑法》中的“发行”并不能当然等同与《著作权法》中的发行。其次，《刑法》用前后两个条文对侵犯著作权罪（第．217条）和销售侵权复制品罪（第218条）加以区分，本身即体现了区别“发行”与“销售”的立法本意，正确界定“发行”的含义，能够进一步理清侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间的关系，能够解决长期以来销售侵权复制品罪在司法实践中几乎没有适用余地的尴尬。最后，宽严相济的刑事政策一直是刑事审判工作中贯彻一项基本政策，打击侵犯知识产权犯罪的重点应在源头治理，对“发行”一词含义进行限制解释恰恰与上述司法精神相契合，既能够突出重点、实现有力打击相关犯罪行为的目的，又起到了防止打击面无限扩大、轻罪重罚现象的出现，真正实现罪刑法定、罚当其罪。