冒用他人名义骗取代收保险费的行为定性及诈骗后以伪造的

                         支票付款以掩盖先前诈骗行为的定性

               北京佳赢汇通科技有限责任公司、李甲合同诈骗案

   【裁判要旨】

    电子商务时代，“先付款，后发货”的交易模式是买受人获取优先购买权或低价购买资格的条件之一，此种交易模式下的合同诈骗罪与买卖合同民事纠纷往往难以区分，关键在于主客观相一致地分析行为人在签订、履行合同过程中是否明显超出了经营策略、盈利技巧的必要限度，并结合其在不同交易阶段的行为表现和利益取向，综合判定行为人是否具有合同诈骗的非法占有故意。

   【基本案情】

    2012年1月5日，被告单位北京佳赢汇通科技有限责任公司（以下简称佳赢公司）法定代表人、被告人李甲在北京市海淀区中关村鼎好天地电子市场与被害单位北京向乐嘉信商贸有限公司（以下简称向乐公司）法定代表人莫某桌签订供货合同，约定佳赢公司以每台3250元的价格向向乐公司提供500台苹果iPad2( wifi16G)，向乐公司采取分次交易、货到付款的方式共计向佳赢公司支付货款人民币162.5万元，双方均履行合同。

    同年1月9日，被告单位佳赢公司法定代表人、被告人李甲在没有实际履行能力的情况下，与向乐公司法定代表人莫某某签订供货合同，约定佳赢公司以每台3250元的价格向向乐公司提供760台苹果iPad2( wifi 16G)，向乐公司在未收到货物的情况下先行支付全部货款人民币247万元。被告单位佳赢公司收取向乐公司的上述货款后，以高价进货、低价出售的方式仅向向乐公司供货460台苹果iPad2（价值人民币149.5万元），并将剩余货款97.5万元据为已有。同年1月11日，向乐公司法定代表人莫某某向被告人李甲索要货物时，李甲再次与莫某某签订供货合同，约定佳赢公司以每台3250元的价格向向乐公司提供1000台苹果iPad2( wifi16G)，后双方均未履行合同。

    经被害单位催促，被告人李甲于同年1月11日出具了承诺次日还清欠款或补足剩余300台iPad2的欠条；于同年1月12日出具承诺次日还清欠款的声明，但均未履行。后被告人李甲将其位于辽宁省沈阳市浑南新区某地的房屋所有权证书（李甲与李乙按份共有：李甲占99%、李乙占1%）交予莫某某，但该房屋未变价或办理变更登记，且处于抵押按揭贷款状态。经被害单位报案，被告人李甲于2012年7月9日被公安机关抓获归案。赃款未退赔。

   【法院裁判】

    庭审过程中，被告单位的诉讼代表人贾某玲和被告人李甲均辩称佳赢公司与向乐公司签订的买卖合同真实有效，合同履行中出现的问题均存在合理原因：佳赢公司并非没有履行合同的能力，未立即发货应当归结于炒货过程中价格判断失误导致的迟延履行；因760台和1000台iPad2供货合同中未约定供货期限，被告人李甲依法有合理的准备时间；被告人李甲因资金周转困难未能供货后，已经将房屋所有权证作为担保交给了莫某某，并出具了欠条，具有还款表现，因此，本案应当定性为买卖合同纠纷的民事法律关系。  

    关于本案的定性，一审法院认为，买卖合同纠纷与合同诈骗犯罪的区别在于是否以非法占有为目的，借签订、履行合同之名，行骗取对方当事人财物之实。贯穿本案的三条线索是：第一，被告单位佳赢公司及被告人李甲在履行第一份合同及部分履行第二份合同时均采用了高价进货、低价出货的方式，且根据证人崔某、殷某等人的证言，尽管中关村市场价格存在波动，但苹果iPad2的同期市场价格维持在3350元左右，被告人李甲亦供认其明知3250元是不可能拿到货的，上述做法势必导致公司亏损加剧、积重难返，从根本上丧失履行合同的能力，而证人崔某关于被告人李甲有货就要、不问价格的证言则印证了被告人李甲对此种经营模式具有积极追求的心理态度；第二，被告单位佳赢公司的供货方式并非大宗进货后囤货待涨，而是采用临时调货的方式，不存在因国货而导致资金周转困难的问题，被害单位向乐公司在全额支付760台苹果iPad2的货款后，佳赢公司利用部分货款调取并提供了460台货物，未将剩余的97.5万元货款用于调货或退还向乐公司，而是将该笔可周转资金用于偿还其他债务，直接导致了佳赢公司无法继续履行合同；第三，被告单位佳赢公司与被害单位向乐公司签订的第二份买卖合同虽无明确交货期限，但被告人李甲在供货460台后，已补充承诺了剩余300台货物的交付期限，且参照双方交易习惯，其对迟延履行的抗辩缺乏法律依据，亦反映出佳赢公司无履行能力。至此，被告单位佳赢公司及被告人李甲在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的主观故意和客观行为已经具备，尽管关于被告人李甲是否假借苏宁合同诱骗被害单位签订第二份合同的证据证明力较弱，其因赌博而经济困难的证据亦不足，但并不影响其以先履行小额合同和部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为认定。

    关于被告人李甲向被害单位出具欠条、声明，并以房屋所有权证押给莫某某的行为，一审法院认为，还款须以资金到位或部分到位为依据，被告人李甲虽两度以打欠条的形式作出于次日交货或还款的承诺，却始终未履行：虽将房屋产权证交予莫某某保管，但该房产因贷款未还清且系李甲与他人按份共有，并不具备变价或变更过户条件，李甲亦未就提前偿贷款、排除该房产的变价或过户障碍采取有效措施，其与莫某某就此进行的协商与还款行为存在本质差别，更不影响本案的定罪金额。

    最终，法院认为，被告单位赢汇公司及被告人李甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行小额合同和部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，数额特别巨大，其二者行为均已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第224条第（三）项、第30条、第31条、第231条、第55条第1款、第56条第1款、第53条、第64条之规定，作出如下判决：被告单位佳赢公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元；被告人李甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，罚金人民币1.1万元，剥夺政治权利2年；被告单位佳赢公司、被告人李甲共同退赔人民币975，000兀，发还被害单位向乐公司。

    一审宣判后，被告人李甲以事实不清、量刑过重为由提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

   【要点评析】

    在“先付款、后发货”的交易模式下，买受人自愿承担了较高的合同风险，且对于出卖人延迟交货具有一定的容忍度，正因为如此，合同诈骗犯罪行为往往与买卖合同民事纠纷难以区分，问题的焦点在于如何判断行为人具有非法占有对方当事人财物的目的，而主观要件的认定又需要以客观行为表现为着眼点。法院最终认定被告人李甲具有非法占有目的，主要基于对以下三层法律关系的判断：

    1．如何区分合同诈骗罪中规定的欺骗与一般买卖合同履行中的欺诈

    在正常的市场交易中，出卖人适当提高货物价格以获取更大的利润可谓司空见惯，买受人对于出卖人隐匿的价格部分虽存在认识错误，但并不违背买受人签订、履行合同的根本目的，也就是说，其中存在的欺诈成分并没有超出买受人可预见的合理范畴。反之，如果出卖人所采用的欺诈手段已经明显超出合同履行的行为模式，一旦该行为模式符合合同诈骗罪的构成要件，违约行为便转化为犯罪行为。本案中，被告人李甲的行为模式具有三个特征：一是高价进货、低价出货，其直接后果是公司经营持续亏损，合同履行能力不断削弱：二是临时调货，与囤货看涨的经营模式不同，临时调货模式属于短线投资交易，不需要大额的周转资金，经营风险较小，且具有及时履行的特点；三是将所得货款用于偿还其他债务．并未用于投资进货，从根本上丧失了履行合同的能力。上述特征从行为细节上印证了李甲将被害单位支付的货款非法占为己有的主观故意，而且该行为模式已经明显超出了被害单位支付货款所追求的合同目的。

    2．如何区分多份买卖合同之中的诈骗性质和涉案金额

    纵观被告单位佳赢公司与被害单位向乐公司签订的三份买卖合同，第一份500台的买卖合同中严格约定了交货期限，并采用分次货到付款的方式完成了货物交付；第二份760台的买卖合同中，向乐公司基于对以往交易和苏宁供货合同的信任同意先付款后提货，佳赢公司在部分履行460台后未继续履行或退还货款，反而促使被害单位又签订了第三份1000台的买卖合同。其中，第一份以货到付款方式履行的合同并无法律争议，第二份和第三份合同具有接续性，均系被告人李甲以低价和第二份合同的履行能力为诱饵，骗取了被害单位给付的全部货款，形成了非法占有的主观故意。需要明确的是，公诉机关指控被告单位及被告人李甲合同诈骗的犯罪金额，仅限于第二份合同中未交付货物所对应的货款97.5万元，并不包括第二份合同中已经履行交货义务的460台苹果iPad2的货款，也不包括第一份、第三份合同所对应的货款，法院之所以确认该指控数额，除基于不告不理原则外，也充分考虑了合同诈骗与一般诈骗在市场经济环境和合同双方交易模式下的特殊性，对于符合法律规定及合同约定内容且被告人已经履行的合同义务，鉴于双方意思自治的合法性和有效性，不应纳入合同诈骗范畴。

    3．如何区分合同条款中存在的抗辩事由对犯罪性的排除，以及被告人采取补救措施对其犯罪性质和金额的影响

    本案中，被告人李甲及其辩护人均以第二份合同未约定履行期限为由提出无罪抗辩。依照《合同法》第62条第（四）项的规定，当事人对合同履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。其中，必要的准备时间应当结合交易性质、双方当事人的交易惯例及一般交易习惯加以综合判定，本案中，第一份合同于2012年1月5日生效并履行，第二份合同于同年1月9日生效并部分履行，第三份合同于同年1月l1日生效但双方均未履行，可见双方当事人的履行期限具有短暂、高效的特点，而同年1月11日、1月12日被告人李甲两次出具欠条也印证了被害单位要求及时履行合同，可见被告人李甲关于履行期限约定不明的抗辩不能阻却其犯罪性。与此相关，被告人李甲虽两次出具欠条乃至将房屋所有权证交予被害单位，但欠条本身并不能直接排除本案的犯罪性，且在某些情况下，出具欠条的行为实为拖延、逃避还款的手段，关键在于考察被告人出具欠条前后，是否具有还款或筹措资金等切实行为表现。本案中，被告人李甲从出具欠条直至被抓获的6个月中始终没有筹款行为或还款表现，其所提供的房屋所有权证也不具备变价基础，可见被告人李甲关于还款行为的抗辩同样不能阻却其犯罪性。