丁某、臧某某诈骗案

   【裁判要旨】

    网易一卡通点数卡（点卡）是网易公司为使其客户在其网站上更方便地享受付费服务而推出的储值卡，为预付费卡。点卡与虚拟货币不同，而与商场购物券、手机充值卡等功能类似，其价格应以网易公司向消费者公示的统一价格为准。冒用他人ADSL账户反复申领赠送的一卡通点卡，为冒用他人名义、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪对犯罪行为客观方面的要求。

   【基本案情】

    被告人丁某、臧桌某于2005年9月至10月间，使用窃取所得的他人ADSL账号和密码，利用网易公司与网通公司赠送点卡活动中未对ADSL用户是否申领过点卡进行核实的程序漏洞，反复申领点卡，骗取网易公司100点一卡通点卡（价值人民币10元）约57，331张，价值共计人民币573，310元。后被告人丁某、臧某某通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币367，939元。现部分赃款及使用赃款购买的物品扣押在案。

    【法院裁判】

    一审法院认为：被告人丁某、臧某某的行为已构成诈骗罪。理由如下：首先，网易一卡通点数卡（点卡）是一种商品。其价格应以网易公司向消费者公示的统一价格为准，也就是10点等于人民币1元。其次，被告人丁某、臧某某的行为符合诈骗罪的构成要件。二被告人是在发现被害单位的程序设计有漏洞后，认为有机可乘，因而利用程序漏洞套出点卡对外出售，其非法占有的主观目的非常明显。被害单位的程序设计中并没有对用户是否已经获得过点卡进行核实，因此，二被告人利用这一漏洞，盗取多个他人ADSL账户和密码后反复申领点卡，这一行为实际上是被告人冒用了他人名义、隐瞒了所用ADSL账户已经领取过点卡的真相，符合诈骗罪对犯罪行为客观方面的要求。最后，二被告人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，其犯罪行为这时就已经完成，因此，对涉案的5万余张点卡，被告人的行为是犯罪既遂。被害单位屏蔽了部分点卡的行为，与犯罪行为完成形态无关。因此，犯罪数额就应按照获取的点卡价值进行计算，即指控的573，310元。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第266条、第25条第1款、第53条、第55条第1款、第56条第1款、第64条之规定，判决如下：(1)被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，罚金人民币15，000元，剥夺政治权利2年。(2)被告人臧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑12年6个月，罚金人民币15，000元，剥夺政治权利2年。(3)责令被告人丁某、臧某某共同退赔人民币573，310元，发还广州网易计算机系统有限公司；在案扣押款物折抵退赔款。

    一审宣判后，被告人丁某、臧某某不服提出上诉。上诉人（原审被告人）丁某诉称，其已将所获款项交给公安机关，能够如实供述自己的犯罪事实，一审法院对其量刑过重。其辩护人诉称：上诉人销售点卡获利款应扣除所退款项；虚拟的点卡不被充值使用，网易公司就没有失去控制和支配点卡的权利，就没有直接的财产损失：网易公司对点卡进行屏蔽的行为是合法的民事行为，因此，认定上诉人诈骗57，331张点卡的证据不足：认定点卡的价值为每张人民币10元，于法无据。因此，上诉人的行为不应认定为诈骗罪。上诉人（原审被告人）臧某某诉称，其是从犯，一审法院对其量刑过重；涉案点卡是赠品，其价值每张不到10元。其辩护人诉称：网易公司把存在漏洞的发卡程序，误认为是没有漏洞的发卡程序，这种认识错误并不是上诉人的行为导致的，亦不能认定上诉人具有非法占有的主观故意，其行为不应认定为诈骗罪。

    经二审法院审理查明的事实、证据与一审相同。

    二审法院认为：在案证据证明上诉人丁某、臧某某在发现被害单位赠送点卡的程序设计存在漏洞后，主动实施了盗取多个他人ADSL账户和密码来反复申领点卡的行为，该行为实际上是向被害单位隐瞒了已经申领过点卡的事实真相，致被害单位自愿交付点卡，二人以此方法骗取大量点卡从中获利，其行为性质符合刑法对诈骗罪构成要件的规定。二上诉人在获取点卡账号和密码后，其犯罪行为已经完成，犯罪数额应按照所获取的点卡价值进行计算。二上诉人将骗取的点卡分别销售给潘某某、符某某后，虽又退还给潘、符二人共计120．430元，但没有相关证据证明退给潘、符二人的款项里所涉及的点卡就是被网易公司屏蔽的点卡，故认定网易公司该部分损失没有发生，没有充分依据。因此，二审法院认为，二上诉人以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，均构成诈骗罪。鉴于案发后已收缴和退赔较大部分赃款，丁某、臧某某能够如实供述犯罪事实等情节，一审法院对二上诉人的量刑偏重，因此，对本案予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）项、第（二）项①、《中华人民共和国刑法》第266条、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第56条第1款、第64条之规定，判决如下：(1)维持一审法院( 2006)海法刑初字第2899号刑事判决第三项，即责令被告人丁某、臧某某共同退赔人民币573，310元，发还广州网易计算机系统有限公司；在案扣押款物折抵退赔款。(2)撤销一审法院(2006)海法刑初字第2899号刑事判决第一项，即被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，罚金人民币15，000元，剥夺政治权利2年：第二项，即被告人臧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑12年6个月，罚金人民币15，000元，剥夺政治权利2年。(3)上诉人（原审被告人）丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑11年6个月，剥夺政治权利2年，罚金人民币13，000元o (4)上诉人（原审被告人）臧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利2年，罚金人民币13，000元。

   【要点评析】

    二审法院以量刑不当为由对本案予以改判，但对本案的定性，二审法院与一审法院的判断是相同的。笔者仅就案件性质认定问题进行分析。

    1．涉案网易一卡通点卡的性质

    案件审理过程中，对于本案的犯罪对象――网易一卡通点卡的性质，各方认识并不统一。根据网易公司的报案材料可以得知，网易一卡通点数卡（点卡）是网易公司为使其客户在其网站上更方便地享受付费服务而推出的储值卡，为预付费卡。该点卡可以通过在线购买，或在网吧、商店进行购买。购买点卡后，可以按照点卡上的账户和密码进行充值，享受网易公司网站的付费服务，如网络游戏、付费邮箱等。对于网络游戏玩家而言，点卡的作用体现为一定的在线时间。点卡与虚拟货币不同，而与商场购物券、手机充值卡等功能类似。点卡直接指向网络服务，没有点卡就享受不了特定的网络服务，这是点卡的使用价值。网络运营商对其网络产品或服务投入了大量人力、物力，其产品凝结着无差别的人类劳动，而点卡作为网络产品的不可或缺的附属产品，可用于交换，是使用价值与价值的统一体，可以说是一种特殊的商品。至于其价格，由于在流通领域各环节中点卡会有不同的价格，即使零售时其价格也可能高于、低于或等于其面值，因此，其价格应以网易公司向消费者公示的统一价格为准，也就是10点等于人民币1元。

    2．丁某、臧某某的行为符合诈骗罪的构成要件

    丁某、臧某某对其行为手段、事实经过没有实质性异议。二人是在发现被害单位的程序设计有漏洞后，认为有机可乘、有利可图，利用程序漏洞套出点卡对外出售，而且被害单位不可能对1个ADSL用户赠送不限数量的点卡，因此，二人非法占有的主观目的是非常明显的。二人的供述中还提到，最后因为获得的钱款太多了，怕出事有人追究，才收手不干了，可见，二人对其行为违法性质的认识是明确的。

    依照诈骗罪的犯罪构成，行为人应有虚构事实、隐瞒真相的行为，进而使得被害单位基于错误认识而自愿将自己的财产交付给行为人。本案中，被害单位的程序设计初衷是针对每个ADSL用户赠送1张100点的点卡，之后每个月系统会自动向用户再赠送1张。但程序设计中并没有对用户是否已经获得过点卡进行核实，因此，丁某、臧某某利用这一漏洞，盗取多个他人ADSL账户和密码后反复申领点卡。这一行为实际上是冒用了他人名义、隐瞒了所用ADSL账户已经领取过点卡的真相，符合诈骗罪对犯罪行为客观方面的要求。另外，由于二人始终是通过操作电脑来完成行为，因此，从表面上看，似乎没有被害人的意志因素。但实际上，电脑操作必须依照一定程序来完成，而程序的编制反映了人的意志，行为人操作电脑时仿佛在和设计程序的人对话，程序有漏洞就像人会有失误，行为人利用了漏洞，就像利用了人的失误、利用了人的认识错误。本案中，行为人就是隐瞒了已经领取过点卡的真相，利用被害人没有对这一事实进行核实的失误，使被害人自愿交付点卡，从而非法获利。

    3．屏蔽的效力及犯罪形态的认定

    网易公司利用技术手段对涉案部分点卡进行了屏蔽，但该技术手段没有法律授权，是网易公司为避免损失扩大而做出的行为，属自力救济。但不能因为可以进行屏蔽就认为网易公司没有失去对点卡的控制，进而行为人没有实际占有点卡、犯罪行为没有完成甚至没有犯罪。屏蔽是被害单位在不能通过正常途径及时挽回损失的情况下，不得已而采取的自我救助行为，而在正常情况下，其是不能采取这种措施的，因为这样会损害正常消费者的利益。行为人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，点卡完全可以在这时进行充值使用进而体现它的价值，其犯罪行为这时就已经完成，至于被害人是否觉察、是否采取措施进行挽救，都是后续的事情，对犯罪行为本身的性质没有影响。因而，行为人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，其犯罪行为这时就已经完成，因此，对骗取5万余张点卡的行为，应认定为犯罪既遂。被害单位屏蔽了部分点卡的行为，与犯罪行为完成形态无关。

    4．犯罪数额的确定

    既然行为人获取点卡账号和密码后，犯罪行为已经完成，因此，犯罪数额就应按照获取的点卡价值进行计算，也就是指控的573，310元，量刑也应该以此为基准。行为人将骗取的点卡售出是其销赃的行为，其因此获得的钱款应依法予以追缴，发还给被害单位。至于行为人销赃给他人后，因部分点卡被屏蔽而退还给买家部分钱款的行为，由于其销赃行为是违法的，行为人不应因其退款行为而获取法律利益。屏蔽的点卡不应在犯罪数额中扣除。综上，一、二审法院对本案的定性是正确的。