周某某诈骗案、韩某某诈骗案

    【裁判要旨】

    随着计算机技术和互联网的普及使用，诸如网络背景下盗窃虚拟财产案件等新型的盗窃现象不断出现。但本案中被告人利用联通公司客服系统漏洞，获取服务密码后将手机号码转卖的犯罪行为并不多见，对于上述行为，应认定为诈骗罪。

   【基本案情】

    (1) 2012年9月至10月间，被告人周某某在非法获取已修改服务密码的他人手机号码后，在北京市海淀区颐和山庄联通营业厅通过补办方式将号码为13021051111、13051562222的两个手机号码非法变更到自己名下，后将号码13021051111以自己名义出售，骗取被害人王某人民币3100元；将号码13051562222以自己名义出售，骗取被害人刘某人民币2000元：2013年7月16日，被告人周某某被公安机关抓获：赃款未退赔二

    ( 2) 2012年8月至10月间，被告人韩某某在北京市海淀区文慧桥附近：，隐瞒其通过中国联合网络通信有限公司系统后台盗取他人手机号服务密码的实际情况。将其非法登记到自己名下的号码为13161978888的联通手机号转卖给被害人赵某某，骗取被害人赵某某购买号码款人民币5000元。2013年8月10日，被告人韩某某被公安机关抓获。同年10月31日，被告人韩某某家属退赔被害人赵某某人民币5300元。

   【法院裁判】

    被告人周某某、韩某某以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。检察院指控被告人周某某、韩某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。鉴于被告人周某某、韩某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，法院依法对其从轻处罚。因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，法院责令其予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第266条、第67条第3款、第53条、第64条之规定，判决如下：被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑6个月，罚金人民币5000元。被告人韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑6个月，罚金人民币5000元。

    上诉两个案件一审宣判后，被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决均已生效。

   【要点评析】

    对于上述两名被告人的行为该如何定性，有如下三种观点：

第一，二被告人的行为均构成诈骗罪。此种观点的主要依据是被告人向被害人出售涉案号码时，虚构了其为被盗手机号码的真实所有人这一事实，隐瞒了涉案号码是非法获取的真相，从而获取了被害人的信任，使财物所有人“自愿地”交出了财物。但笔者认为，此种观点忽略了对被告人周某某获取手机号码行为本身的评价。被告人周某某利用自己是联通公司客服外包服务人员的身份，进而利用系统漏洞，强行重置客户服务密码，并将获取的手机号码低价转卖，诈骗罪的观点忽略了对该行为的评价。

    第二，被告人周某某的行为构成盗窃罪，被告人韩某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪：此种观点认为手机号码应按照网络虚拟财产对等处理，但虚拟空间里的行为是否是刑法意义上的行为，虚拟空间里的财产是否是刑法意义上的财产，能否成为侵犯财产罪的犯罪对象，网络盗窃的数额应如何认定，这些实体和程序问题在法学界和司法实务界都有争议：但结合本案案情，本案中的手机号码对于所有者来说具有使用价值，并且可以转让，因此还具有交换价值，能体现为现实中的一定财产价值。同时，如果将周某某的行为定性为盗窃罪的话，那么，明知上述号码是非法所得并通过周某某获取，后将上述号码转卖的行为应较容易认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

    第三，被告人周某某的行为构成非法获取计算机系统数据罪，被告人韩某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。非法获取计算机信息系统数据罪，是指违反国家规定、侵入《刑法》第285条第1款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制、情节严重的行为。目前，实践中往往对盗窃Q币及游戏装备后出售的案件按照非法侵入计算机系统罪定罪处理。但笔者认为，该罪的客观方面要求进入计算机信息系统的行为是非法的，常见方式是利用他人网上认证信息进入计算机信息系统，或者在计算机系统植入木马、后门程序，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的信息数据，或者对计算机信息系统实施非法控制。本案中周某某进入联通客服系统的行为是职务行为，故笔者认为周某某的行为不应认定为非法获取计算机系统数据罪。

    综上所述，笔者认为宜将本案中被告人周某某的行为理解为刑法意义上的牵连犯，即周某某以实施诈骗罪为目的，其利用职务便利获取手机号码客服密码的行为又触犯职务侵占罪，故诈骗犯罪应该是牵连犯的本罪。按照牵连犯“从一重处罚”的原则，对被告人周某某应认定为诈骗罪为宜。而被告人韩某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为也已构成诈骗罪。