马某诈骗案

   【裁判要旨】

    被告人以应聘方式获得特定职位后，利用职务便利骗取公司财物，该种行为属于职务侵占罪还是诈骗罪存在观点分歧，第一种观点以职务侵占罪的犯罪构成包括骗取手段为由，将诈骗作为手段行为，职务侵占作为目的行为，主张目的行为吸收手段行为；第二种观点以职务应聘系诈骗手段为由，将利用职务便利实施侵占作为手段行为，将诈骗作为目的行为，同样主张目的行为吸收手段行为。两种观点均具有逻辑上的合理性，究竟采用哪一种定罪逻辑，不仅取决于对两种观点的剖析，更取决于对案件事实尤其是被告人主观故意和行为方式的认定，从而有效区分职务侵占罪和诈骗罪的法条竞合关系。

   【基本案情】

    2011年4月至2011年8月．被告人马某虚构其长期和军队做项目，应聘为A公司销售经理，后以总参气象局网络升级项目招待费及相关费用报销等名义骗取公司人民币73，353元。

    2011年10月至2012年2月，被告人马某虚构其可参与运作总参气象局网络升级采购项目，应聘至B公司北京分公司，后以项目招待费、费用报销等名义骗取公司价值人民币52．142. 86元的款物。

    2011年12月至今，被告人马某在北京市朝阳区北苑路，虚构其长期和军队做项目，应聘为C公司销售经理，后被告人马某以总参气象局网络升级项目招待费、报销等名义骗取公司人民币116，428. 88'元。

    2012年5月至8月间，被告人马某在北京市海淀区中关村虚构其手中有一个总参气象局网络升级采购项目，应聘为D公司客户经理，后以项目，招待费、报销等名义骗取公司价值人民币137，035.9元的款物。

    2012年5月至9月间，被告人马某通过应聘为E公司客户经理，虚构运作总参气象局网络升级采购项目，以招待费、报销费用等名义，骗取该公司人民币142，804.8元。

    2012年6月，被告人马某在北京市海淀区，虚构运作总参气象局网络升级采购项目，应聘为F公司客户经理，后以项目招待费、报销等名义骗取公司人民币26，120元。

    2012年7月至10月间，被告人马某在北京市海淀区知春路，虚构运作总参气象局网络升级采购项目，应聘为G公司客户经理，后以招待费、报销费等名义骗取该公司人民币32，270元。

    2012年7月至12月，被告人马某在北京市海淀区交大东路，虚构运作总参气象局网络升级采购项目，应聘为H公司客户经理，后以项目招待费、报销等名义骗取公司人民币76，763元。

    2012年8月至10月间，被告人马某在北京市海淀区中关村南大街，虚构运作总参气象局网络升级采购项目，应聘为I公司客户经理，后以招待费、报销等名义骗取公司人民币27，225. 02元。

    综上，被告人马某骗取被害单位款物共计价值人民币684，143. 46元。2012年10月30日，被告人马某在北京市海淀区豪景大厦被公安机关抓获归案。赃款未退赔。后侦查人员从被告人马某位于北京市朝阳区青年路甘露园中里青年汇佳园某地的住处起获现金人民币9000元、欧米茄男表1只、欧米茄女表1只、佳能单反相机EOS 50D机身1台、佳能单反相机镜头1只、相机三脚架1只、ThinkPad X220T笔记本1台、ThinkPad E40笔记本1台、DLEBOLD保险柜1台，其中现金人民币9000元现扣押在案，其余物品扣押于北京市公安局海淀分局预审603室。

   【法院裁判】

    针对上述事实，公诉机关认为被告人马某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究被告人马某的刑事责任。庭审中，被告人马某对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，其辩护人提出本案应当认定为职务侵占罪的辩护意见，认为被告人马某通过正常的应聘渠道获得上述9家公司的客户经理职位后，利用为公司联系业务的职务便利，虚报了招待费、礼品费、餐费等消费项目，并通过报销上述费用的方式骗取公司财物，结合其定期领取工资的事实，应当认定为职务侵占罪。法院认为，被告人马某虽然经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构掌握总参气象局网络升级采购项目而获得职务便利，并借此虚报职务费用的行为，本质上系被告人马某为达到诈骗之目的而实施的手段行为，故依法认定被告人马某构成诈骗罪。最终，法院依照《中华人民共和国刑法》第266条、第67条第3款、第53条、第55条第1款、第56条第1款、第64条之规定，作出如下判决：被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，罚金人民币30万元，剥夺政治权利2年：被告人马某退赔人民币68. 414346万元，发还各被害单位：在案扣押的人民币9000元折抵退赔款；扣押于北京市公安局海淀分局预审603室的欧米茄男表1只、欧米茄女表1只、佳能单反相机EOS 50D机身1台、佳能单反相机镜头1只、相机三脚架1只、ThinkPad X220T笔记本l台、ThinkPad E40笔记本1台、DLEBOLD保险柜1台予以拍卖，拍卖所得折抵退赔款。

    一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经生效。

    【要点评析】

    在法条竞合关系下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，在定罪思路上，根据目的行为吸收手段行为的原则，应当认定被告人构成职务侵占罪。但这种法条竞合的处理思路存在三点例外：

    1．目的行为系轻行为、手段行为系重行为的例外

    以北京市为例，根据诈骗罪的量刑标准：以人民币5000元以上不满10万元作为数额较大的标准，对应三年以下有期徒刑、拘役或者管制的主刑区间：以人民币10万元以上不满50万元作为数额巨大的标准，对应三年以上十年以下有期徒刑的主刑区间：以人民币50万元以上作为数额特别巨大的标准，对应十年以上有期徒刑或者无期徒刑的主刑区间：根据职务侵占罪的量刑标准：以人民币l万元以上10万元以下作为数额较大的标准，对应五年以下有期徒刑或者拘役的主刑区间：以人民币10万元以上作为数额巨大的标准，对应五年以上有期徒刑的主刑区间。可见，诈骗罪与职务侵占罪孰重孰轻，在不同量刑区间存在不同的反映，即在人民币5000元以上不满1万元区间内，诈骗罪重于职务侵占罪（不构成犯罪）；在人民币1万元以上不满10万元区间内，诈骗罪轻于职务侵占罪；在人民币10万元以上区间内，诈骗罪总体上重于职务侵占罪。本案中，被告人马某的犯罪数额在诈骗罪中属于数额特别巨大，在职务侵占罪中属于数额较大，因此，诈骗罪的处断重于职务侵占罪，目的行为吸收手段行为的法条竞合关系应当被重行为吸收轻行为所打破，不应以职务侵占罪定罪。

    2．特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系的逆转

    可以假设这样一个问题：如果被告人马某的犯罪数额为人民币8万元，根据重行为吸收轻行为的原则应当认定为职务侵占罪，第一种例外的情形可以据此排除。但需要注意的是，本案为“诈骗罪通常作为职务侵占罪的手段行为”提供了明确的反证：2011年4月至2012年12月间，被告人马某虚构手中有总参气象局网络升级采购项目，以能够为公司争取该项目、获得收益为由连续应聘为9家被害单位的客户经理，且其在8家被害单位的供职时间存在重合，与真正意义上的应聘上岗以及利用职务便利的行为方式存在显著差异：在案证据证明，被告人马某在被害单位中主要负责总参气象局网络升级采购项目，未有效参与公司其他业务，结合其以相同手段骗取公司报销款项的事实，可见其取得客户经理职位后的行为指向明确，被告人马某亦供认其应聘的目的就在于以总参气象局项目为由骗取报销款项。综上，被告人马某所谓应聘及后续职务行为反而成为了其实施诈骗犯罪的手段行为，应当由诈骗罪吸收职务侵占罪。可见，破除思维定式、综合分析被告人的客观行为和主观故意，是准确认定诈骗罪与职务侵占罪吸收关系的关键。

    3．职务侵占罪的构成要件不完全，从而认定为诈骗罪一罪

    这一点例外在本案中表现得并不充分，以武某职务侵占案为例，2013年1月至3月间，被告人武某因讨薪纠纷，利用其担任A公司业务员，负责销售货物、回收货款的职务便利，分两次侵占公司货款共计人民币89，952元。2013年5月2日，被告人武某被公安机关抓获，涉案赃款已经在案发后由被告人家属全部退还被害单位。经审理查明，被告人武某已于2012年10月从A公司离职，但其向B公司隐瞒了离职的事实，并继续以A公司业务员的身份向B公司收取货款，在这种情况下，被告人武某客观上不再具备职务侵占罪的主体要件，应当根据案件事实以诈骗罪追究其刑事责任。