犯罪的客观方面，关系到量刑，只有对巨额财产来源不明罪的客观方面特征有明晰的认识，我们才可能对该罪法定刑的设置是否恰当作出评价。如果该罪处罚的是“不能说明或拒绝说明其巨额财产真实来源的行为”，那么，对这种不作为行为的处罚，立法者设置最高为5年的法定刑便是恰当的；如果该罪处罚的是“拥有超过合法收入且不能说明来源的巨额财产的行为”，那么，该罪的法定刑设置则显属不当，普通民众关于此罪是贪官污吏“避风港”、“免死牌”的议论就显得有道理。关于巨额财产来源不明罪的客观方面特征，刑法学界大致有如下观点：

    第一，持有说。该说认为，巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，在客观方面表现为行为人持有超过其合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为。

    第二，不作为说。该说认为，行为人负有说明巨额财产来源的义务，如果行为人不能或不愿履行这种义务，不能说清或拒绝说明其巨额财产的真实来源，就是一种不作为犯罪。至于行为人持有明显超过合法收入的巨额财产的事实，只是构成犯罪的前提。

    第三，复合行为说。该说认为，巨额财产来源不明罪在客观方面表现为以积极的作为形式非法获取巨额财产、以消极的不作为形式拒不说明巨额财产的来源这样两种行为的复合。仅用作为或不作为一种形式，均不能全面准确描述该罪的客观特征。

    上述争论的关键在于，对于巨额财产来源不明罪，刑法处罚的是“拥有超过合法收入且不能说明来源的巨额财产的行为”，还是“不能或拒绝说清这些巨额财产真实来源的行为”，抑或是两者都可处罚。

    持有说认为，该罪之所以可罚，是因为行为人持有了“超过合法收入且不能说明来源的巨额财产”。这种看法的不合理之处在于：首先，该说有事先归罪之嫌。综观刑法典持有型犯罪，均是因为行为人持有了非法物品。如《刑法》第128条第1款“非法持有、私藏枪支、弹药罪”，第172条“持有、使用假币罪”，第282条第2款“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”，第348条“非法持有毒品罪”，第352条“非法持有毒品原植物种子、幼苗罪”。无论是毒品、假币、国家绝密文件还是枪支、弹药，均是法定的特殊物品，任何非适格主体持有这些物品即属犯罪。而《刑法》第395条第1款“巨额财产来源不明罪”中，其巨额财产是否一定是非法获得的财产，很难说明。如果说只要行为人持有了“超过合法收入且不能说明来源的巨额财产”，就推定该财产一定是非法所得，因而构成犯罪，这就排除了巨额财产合法来源的可能性，这实际上等于事先归罪。其次，该说与“无罪推定”、“疑罪从无”、“有利于被告人”等现代刑事法治理念不符。坚持该说的学者认为，之所以可以认定此处的“巨额财产”是非法所得，是因为身为国家工作人员的行为人，不能说明其巨额财产来源的合法性。这实际上等于说，国家工作人员不能证明其巨额财产的来源是合法的，就可以认定该财产是非法获取的，即“不能在巨额财产来源的问题上证明自己无罪，就可认定为有罪”，这实际上就将证明自己无罪的责任推给了行为人。但是，我国刑事诉讼法并没有规定犯罪嫌疑人、被告人有自证无罪的义务，而且“被告人不得自证其罪”可以说是现代刑事法治的基本理念之一，证明被告人有罪的责任在控诉机关，如果控诉机关不能提供确凿的证据证明被告人有罪，对被告人只能以无罪论。再次，该说也与立法本意不符。根据持有说，巨额财产来源不明罪实质上是一种财产犯罪。但按照1997年《刑法》，财产犯罪的法定刑均因犯罪数额不同而幅度不同，犯罪数额越大，法定刑越重。财产犯罪的法定最高刑一般为无期徒刑，有的为死刑，而巨额财产来源不明罪法定最高刑只有5年，立法者也没有写明数额巨大、数额特别巨大而有不同处罚幅度的情况。这本身就说明，立法者之所以要对行为人作处罚，并不是因为行为人持有了“不能说明来源的巨额财产”。另一方面，持有型犯罪，因其可罚行为的特殊性，立法者本身在刑法条文均以“持有”或“非法持有”明确的文字写出，在最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》所公布的罪名中，也均有“持有”或“非法持有”字样。而“巨额财产来源不明罪”无论其条文还是罪名中均无“持有”或“非法持有”字样，这也证明了最高立法机关及最高司法机关均不认为该罪是持有型犯罪。

    我们同意不作为说。理由如下①：第一，不作为说符合立法本意。不作为说认为，巨额财产来源不明罪要处罚的是，当司法机关责令国家工作人员说明自己明显超过合法收入的巨额财产的真实来源时，行为人不能说明或拒不说明的行为，而行为人持有巨额财产的行为只是处罚的前提。这个看法应该说是符合《刑法》第395条的立法本意的。《刑法》第395条有两款，第1款规定的是国家工作人员不能说明或拒不说明其巨额财产的真实来源而构成的犯罪，第2款规定的是国家工作人员不申报或不如实申报自己在境外存款而构成的犯罪，这两种犯罪性质相同，均是不作为犯罪，所以立法者将这两种犯罪放在一个条文中表述。按立法者本意，该两种行为之所以可罚，并不是因为国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产或是拥有境外存款，而是对这种巨额财产不能说明或拒绝说明真实来源的行为以及对境外存款不申报或不如实申报的行为。第二，不作为说能很好地回答关于该罪的各种责难。前文我们提到，关于巨额财产来源不明罪，有着来自普通民众与刑法学者两个方面的质疑，尽管这

两个群体质疑的角度相去甚远，但却都对该罪的合理性提出质疑。我们认为，这种质疑是建立在将该罪当做“持有型的财产犯罪”这个基础上的，如果视该罪为不作为犯罪，各种疑问会迎刃而解。如学者质疑该罪与“无罪推定”、“有利于被告人”等现代刑事法治理念不符，我们已经指出，这恰恰是将该罪视作“持有型”犯罪带来的问题，如该罪属不作为犯罪，则问题根本不存在，因为该罪并没有推定国家工作人员的巨额财产就一定是非法获得，即使是合法获得，只要其有“不能说清或拒不说明该财产的真实来源”这种不作为行为时，一样可罚。即使在以后刑罚的执行中又查明该巨额财产来源为合法或行为人说清楚了其真实来源，均不导致生效判决被撤销，因为该罪处罚的是判决生效前不能说明或拒不说明其财产真实来源的行为，跟判决生效后发生的情况无关，跟财产究竟是以合法抑或非法的方式取得无关。这正如国家工作人员的境外存款，只要在判决生效前不申报或不如实申报即构成犯罪，而和存款的来源无关一样。对“财产或支出明显超过合法收入，差额巨大”证明涉案的国家工作人员拥有来源不明的财产是认定巨额财产来源不明罪的关键。在认定巨额财产来源不明罪时，牵涉到国家工作人员方方面面的问题较多。这就要求办案人员不能只是注重财产来源是否合法，还需注意对巨额财产来源不明罪认定系统中其他证明因素的确认。

    国家工作人员的财产获得只可能来自两个方面，合法收入与非法收入。办案人员如能掌握犯罪嫌疑人的合法收入来源，就可以用其现有全部财产加上其所有支出，再减去合法收入，得出巨额财产来源不明罪的定罪数额。由此可以看出，认定巨额财产来源不明罪需要对巨额财产的获取时间、支出、合法收入以及现有财产状况等分别认定，组成一个完整的证据体系，从而用这一严密的证据体系来支持巨额财产来源不明罪的认定。值得注意的一点是，在办案中，办案人员要本着“对模棱两可的数字以有利于犯罪嫌疑人为准”的原则。