李某某、中某某强奸案

   【裁判要旨】

    轮奸作为一种加重处罚的量刑情节，并非独立的犯罪行为，其本身并无既遂、未遂之分。而强奸作为一种犯罪行为，根据亲手犯理论，应对不同犯罪人的犯罪形态加以区分。轮奸案件中二人强奸均未得逞的，并不妨碍轮奸情节的认定，但对强奸未得逞者，仍可认定犯罪未遂。

   【基本案情】

    被告人李某某伙同申某某于2012年10月25日0时许，在北京市海淀区北京语言大学23号楼地下室楼道内，酒后强行抚摸被害人徐某（女，16岁）胸部。后经李某某点头示意，二被告人强行将被害人徐某抬进23号楼地下室9号（二人所住宿舍）内的床上。申某某双手按压被害人徐某双腿，李某某强行抚摸被害人徐某某胸部，欲强行与被害人徐某发生性关系，后因被群众郭晓东发现并制止而未得逞。被告人李某某、申某某于当日被公安机关抓获，到案后均如实供述了欲强行与被害人发生性关系的犯罪事实。

   【法院裁判】

    公诉机关指控二被告人均构成强奸罪，并按照轮奸情节处罚。

    被告人李某某、申某某辩称二人不属于轮奸。被告人李某某辩护人的辩护意见为，对李某某不应认定轮奸情节。被告人申某某辩护人的辩护意见为，申某某不构成共同犯罪，不具备轮奸情节。

    法院认为：被告人李某某、申某某违背妇女意志，欲强行与同一妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。针对李某某、申某某及其法定代理人、辩护人提出的二人不属于轮奸的辩解及辩护意见，以及申某某辩护人提出的本案不属于共同犯罪的辩护意见，经查，二被告人不顾被害人徐某的强烈挣扎反抗，共同将其抬进宿舍内，二人均欲强行与被害人徐某发生性关系，符合认定轮奸情节所需的二名以上男子基于同一故意，在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的条件。二被告人虽由于意志以外原因而未得逞，属强奸未遂，但不妨碍本案轮奸情节的认定。依照《中华人民共和国刑法》第236条第3款第（四）项、第25条第1款、第17条第1款、第3款、第23条、第67条第3款之规定，判决如下：被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑3年6个月；被告人申某某犯强奸罪，判处有期徒刑3年。

    一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经生效。

    【要点评析】

    本案争议焦点主要是二人强奸均未得逞的，是否能认定轮奸情节？具备轮奸情节的强奸犯罪中，强奸未得逞者是认定既遂还是未遂？要解决上述问题，首先要厘清“轮奸”的含义，即认定轮奸是否以至少存在两人强奸既遂为前提？一人强奸既遂，其他人强奸未遂，能否认定轮奸情节？如认定轮奸情节，是否存在既遂与未遂并存的情况？

    第一种观点认为，轮奸共同犯罪应当具有两个或两个以上亲自实施完成了奸淫的行为人。即轮奸认定必须以两人或两人以上强奸既遂为前提，故不存在未遂形态。如“一人强奸既遂，其他行为人强奸未遂的，不能认定为轮奸。”①按照这种观点，本案中，因连一人强奸既遂都不存在，故不能认定轮奸情节。

    第二种观点认为，轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫故意，在同一时间段内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。由于各行为人均实施了奸淫行为，故首先应对各行为人以强奸罪定罪处罚并认定轮奸情节。由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照共同犯罪理论通说，只要一人强奸既遂的，对其他共犯都应按强奸既遂论。②

    第三种观点认为，具备轮奸情节的强奸犯罪中不仅存在未遂形态，而且存在既遂与未遂并存的情况。在轮奸案件中，部分人强奸既遂，部分人强奸未遂的，不影响轮奸情节的认定，但犯罪形态的认定应加以区分，对强奸未得逞的，应认定未遂形态。

    我们认为，之所以出现上述争议，在于部分学者混淆了“强奸”作为行为类型与“轮奸”作为量刑情节的本质差异，前者属于犯罪构成要素问题，而后者属于刑罚问题。在考虑轮奸犯罪是否存在既、未遂问题时，应分别考虑强奸犯罪的既、未遂形态和轮奸情节的构成。轮奸作为一种加重处罚的量刑情节，并非独立的犯罪行为，其本身并无既遂、未遂之分。③既遂和未遂作为犯罪形态，只对强奸罪的犯罪形态产生影响，并不影响轮奸情节的成立。而强奸作为一种犯罪行为，根据亲手犯理论，应对不同犯罪人的犯罪形态加以区分。

    轮奸是指两个以上的男子在基于同一故意，在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的行为。我国刑法及相关司法解释均未规定认定轮奸情形以存在数人强奸既遂为条件。因此，在轮奸犯罪中只要具备二人以上强奸的客观事实，就可以认定轮奸情节，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的刑罚幅度内处罚。

    亲手犯，一般是指必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态。所有参与者的行为都具有亲自参与性和不可替代性。强奸罪属于典型的亲手犯，参与轮奸者注重犯罪的亲自感受性和自我满足性，唯有亲自完成强奸犯罪行为，其本人的犯罪目的才能达到，而他人的犯罪体验无法代替本人的感受。因此，具备轮奸情节的强奸罪中应严格区分共同正犯的既、未遂形态，对未遂者可以在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定幅度内，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。即在二人轮奸案件中，如一人强奸既遂，一人强奸未遂的，对强奸未遂者认定轮奸情节，适用十年以上法定刑的同时，可根据未遂情节比照既遂犯从轻或者减轻处罚。有观点认为，这种做法有悖共同犯罪理论下“部分犯罪共同责任”原则，笔者认为亲手犯理论并非对共同犯罪理论的突破，而是一种必要的补充和例外。这样就避免了认定轮奸情节后，对于强奸未逞者刑罚过于严苛的问题，符合罪责刑相适应原则。

    具体到本案，李某某与申某某不顾被害人徐某的强烈挣扎反抗，共同将其抬进宿舍内，二人均意图强行与被害人徐某发生性关系，符合认定轮奸情节所需的两名以上男子基于同一故意，在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的条件，应认定为轮奸情节，在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定幅度内处罚。二被告人虽由于意志以外原因均未完成强奸犯罪行为，整体上仍具备轮奸的加重处罚情节，但均属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

   【法律法规链接】

    依照《中华人民共和国刑法》第17条第1款、第3款，第23条，第25条第1款，第67条第3款，第236条第3款第（四）项