阴某兵、张某军非法经营案

   【裁判要旨】

    销售伪劣烟草专卖品的行为，同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪、侵犯知识产权罪等犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

   【基本案情】

    被告人阴某兵、张某军于2002年12月以来，以营利为目的，长期从事销售假冒伪劣香烟活动。2003年3月12日，二被告人再次贩卖假烟时被抓获，起获假烟24种，1333条，货值金额人民币14，1576.2元。

    2003年7月21日，检察院以被告人阴某兵、张某军犯非法经营罪向法院提起公诉。被告人阴某兵、张某军对起诉书指控内容没有异议。

   【法院裁判】

    法院认为，被告人阴某兵、张某军以非法牟利为目的，长期销售假冒伪劣香烟，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第225条，第25条第1款，第72条，第73条第2款、第3款的规定，判决被告人阴某兵犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，罚金人民币5万元；被告人张某军犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币2万元。

    一审宣判后，检察院没有抗诉，被告人阴某兵、张某军没有上诉。

   【要点评析】

    关于本案的定性，曾经出现过两种意见：一是认为二被告人不构成犯罪，二是认为二被告人构成非法经营罪。    

    1．烟草属于法定的专卖品，无烟草专卖许可证销售烟草专卖品，经营数额在5万元以上，或违法所得数额在1万元以上的，应当以非法经营罪定罪量刑

    烟草属于法定的专卖品，必须持有烟草专卖许可证才能进行销售经营。《中华人民共和国烟草专卖法》第3条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。烟草专卖品包括哪些范围呢？根据《中华人民共和国烟草专卖法》第2条规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。那么何为烟草专卖呢？《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第2条规定，烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。第6条规定，从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和该条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。而烟草专卖许可证分为烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证。其中，取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：(1)有与经营烟草制品零售业务相适应的资金：(2)有固定的经营场所；(3)符合烟草制品零售点合理布局的要求；(4)国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。

    根据《中华人民共和国刑法》第225条第（一）项规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪。因此，未依《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定取得烟草专卖零售许可证而非法销售烟草专卖品，情节严重的行为，就构成非法经营罪。而根据2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，应予追诉。未取得烟草专卖零售许可证而非法销售烟草专卖品的行为，就属于“从事其他非法经营活动”，其追诉标准也即为“个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上”。

    2．销售伪劣烟草专卖品的行为，同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪、侵犯知识产权罪等犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任

    未取得烟草专卖零售许可证而非法销售烟草专卖品的行为，其侵犯的客体是国家对烟草专卖品的专卖制度。而本案中，行为人销售的不仅是香烟，而且是假冒且伪劣的香烟，那么其销售假冒且伪劣的香烟行为，就不仅侵犯了国家对烟草专卖品的专卖制度，而且还侵犯了国家产品质量管理秩序和广大用户、消费者的合法权益，同时还侵犯了他人的商标权等知识产权。因此，就二被告人的行为性质而言，其不仅属于非法经营行为，而且属于销售伪劣产品行为，也属于侵犯知识产权行为，其中侵犯知识产权罪中最接近本案案情的为销售假冒注册商标的商品行为。如果这三种犯罪都成立，那么该如何适用法律定罪量刑呢？有观点认为这里有法条竞合的关系，应该按特别法优于普通法的原则进行处理：有的观点认为这里有牵

连犯或想象竞合的关系，应该从一重处断。①笔者赞同存在牵连犯或想象竞合犯的关系这种观点。所谓想象竞合，是指一行为触犯数法条，构成不同犯罪的情况。所谓牵连犯，是指行为人基于一个犯罪目的，而实施数个独立的犯罪行为，数犯罪行为之间存在手段与目的或目的与结果之间的牵连关系的犯罪形态。而所谓法条竞合是指刑法分则数个条文之间存在构成要件规定的包容、交叉关系。而就非法经营罪与销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪而言，其侵犯的直接客体相互之间并没有包容或重合的地方，因此并不因为立法规定的自身问题而存在竞合关系的问题。但由于行为人行为复杂性的原因而出现触犯数个罪名的想象竞合情况，或产生手段行为与目的行为的、原因行为与结果行为的牵连问题，则完全有可能。而在本案中，二被告人仅有一个行为，而不存在两个或两个以上的行为，因此不存在牵连犯的问题．而只存在想象竞合的问题。依照想象竞合犯的处理原则，应从一重罪处罚。上述处理方法得到了立法对类似问题处理方法的肯定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。烟草专卖品与食盐同属于国家规定的专卖品，非法销售假冒伪劣烟草专卖品和非法销售假冒伪劣食盐的行为性质因此具有极大的相似性，其基本刑法理论相同，因此笔者以为对于非法销售假冒伪劣烟草专卖品的行为，可以比照法律关于处理非法销售假冒伪劣食盐行为的规定进行处理：销售伪劣烟草专卖品的行为，同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪、侵犯知识产权罪等犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

    3．若不存在想象竞合的情况，则只能认定为非法经营罪

    适用想象竞合的处理原则，要求该行为分别可以构成不同的犯罪。而本案被告人的行为，因其没有达到追诉标准并不构成销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪，故并不存在想象竞合的适用问题。本案中，起诉书指控的犯罪数额是二被告人尚未销售的假冒伪劣香烟的货值金额，而非销售金额。而刑法关于销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的定罪标准都要求是销售金额较大。此销售金额，依最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。对于销售伪劣产品行为而言，则要看尚未销售的货值金额的数量。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而刑法关于生产、销售伪劣产品罪的最低销售数额要求是5万元以上。而本案起获的假冒伪劣香烟的货值金额为14万余元，尚未达到15万元以上，因此不能以销售伪劣产品罪（未遂）定罪量刑。

    那么是否达到了非法经营罪的追诉标准呢？如前所述,2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的追诉标准对个人而言要求为非法经营数额在5万元以上。虽然非法经营罪是情节犯，法律要求情节严重的才予以定罪处罚，犯罪数额并非定罪量刑的唯一标准，但犯罪情节的轻重与数额的大小有着直接的关系。何为“经营数额”？显然它既不同于销售数额，也不同于违法所得。而所谓“经营”，包括生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个领域的活动。因此，经营数额应该包括行为人在生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个领域的活动中所发生的商品成本数额、购买数额或销售数额等，而不局限于销售数额或销售利润。因此非法经营罪的经营数额，应该包括尚未销售的待售商品数额。本案中起获的尚未销售的假冒伪劣香烟的货值金额，应该包括在非法经营数额内，14万元已经达到了追诉标准，所以法院以非法经营罪对二被告人阴某兵、张某军定罪量刑是正确的。本案一审判决后，二被告人没有上诉，检察院亦没有抗诉，判决书已经生效。

4．如果本案中行为人尚未销售的货值金额超过了15万元，该如何定罪量刑

笔者认为，对此依照上文所述想象竞合关系从一重处罚。就非法经营罪与销售伪劣产品罪两个罪而言，具体如何操作呢？

    这里首先需要解决的是如何理解销售伪劣产品罪的量刑问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而刑法第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。生产、销售伪劣产品罪根据不同的销售金额，共有四个不同的量刑幅度。那么对于尚未销售的部分，如何比照既遂犯处罚呢？是无论货值金额有多大，只要超过15万元就比照生产、销售伪劣产品罪的最低幅度量刑呢，还是根据尚未销售的货值金额全部销

售后所处的销售金额，来判定既遂犯的量刑幅度？或以货值金额的三分之一数额作为既遂犯的销售数额，来判定既遂犯的量刑幅度？笔者赞同第三种观点。理由如下：第一，如果无论尚未销售伪劣商品的货值金额15万元还是1500万元，都仅比照生产、销售伪劣产品罪的最低幅度量刑来量刑，那么就会存在罪刑不相适应的问题。毕竟尚未销售的伪劣商品的货值金额为15万元与1500万元，其社会危害性是有很大差别的。货值金额l5万元的待售伪劣香烟对市场的危害程度，显然要比货值金额1500万元的待售伪劣香烟的危害程度要小得多。同时待售伪劣产品的货值金额的多少，也从一定程度上反映了行为人销售伪劣产品的规模，从而反映其主观恶性的大小。因此，从罪刑相适应的角度考虑，应区分不同的货值金额比照不同的销售金额所在的量刑幅度定罪量刑。第二，如果根据尚未销售的货值金额全部销售后所处的销售金额，来判定既遂犯的量刑幅度，那么尚未销售的货值金额只要达到5万元，由于其销售后的价值一般会高于5万元，那么就可以销售伪劣产品罪的未遂犯处理。这显然与货值金额须达到销售金额的3倍以上的立法要求，是明显不符的。第三，在司法实践中，追诉部门能够查实的大部分也只是能够起获的尚未销售的部分，对于已经销售的部分很难查清楚。但并不能因为销售部分难以查清楚就放纵了对行为人的处罚，因此，前述司法解释对存在尚未销售的伪劣商品的情况依然定罪处罚。但同时考虑到，伪劣产品尚未销售出去给社会造成的社会危害性显然要比已经销售出去要小得多，因此追诉数额标准要求以货值金额达到销售金额的3倍以上，并以未遂犯来定罪处罚。依据此司法解释的规定，只有尚未销售的伪劣产品的货值金额达到15万元以上，才能以销售伪劣产品罪定罪，而货值金额小于15万元

的，是不够销售伪劣产品罪定罪数额标准的。由此可以看出，尚未销售的伪劣产品的货值金额达到15万元这个追诉最低要求，就相当于销售金额达到了5万元这个既遂犯的最低追诉标准，对尚未销售的伪劣产品的货值金额达到15万元进行量刑时的既遂犯参照幅度，应该是销售金额为5万元所处的法定刑幅度。因此，既然司法解释确定了货值金额与销售金额3:1这个比例关系，那么以货值金额的三分之一数额作为既遂犯的销售数额，来判定既遂犯的量刑幅度，就比较符合司法解释的目的。这样对于存在尚未销售的伪劣产品的情况，根据其货值金额的多少，其定罪量刑情况为：(1)货值金额不满15万元的，不以销售伪劣产品罪定罪量刑；(2)货值金额在15万元以上不满60万元的，比照销售金额5万元以上不满20万

元的量刑幅度量刑（主刑为二年以下有期徒刑或拘役）；(3)货值金额在60万元以上不满150万元的，比照销售金额20万元以上不满50万元的量刑幅度量刑（主刑为有期徒刑二至七年）；(4)货值金额在150万元以上不满600万元的，比照销售金额50万元以上不满200万元的量刑幅度量刑（主刑为七年以上有期徒刑）；(5)货值金额在600万元以上的，比照销售金额200万元以上的量刑幅度量刑（主刑为有期徒刑十五年或无期徒刑）。

    司法解释对于非法经营罪的追诉标准只规定了起刑点个人非法经营额为5万元，而量刑幅度有两个，一个主刑为5年有期徒刑或者拘役，一个主刑为5年以上有期徒刑。对于第二个量刑幅度要求情节特别严重，而何为情节特别严重没有司法解释。因此，司法实践中，一般以非法经营罪的第一个量刑幅度，与销售伪劣产品罪的四个量刑幅度进行比较。很显然，尚未销售的伪劣产品的货值金额在60万元以下的，销售伪劣产品罪的法定最高刑要小于非法经营罪，因而应该以非法经营罪定罪处罚，而且是既遂犯。而尚未销售的伪劣产品的货值金额在60万元以上的，销售伪劣产品罪的法定最高刑要大于非法经营罪，因而应该以销售伪劣产品罪定罪处罚，而且是未遂犯。