陈甲、刘某雯信用卡诈骗案

    【裁判要旨】

    当前，通过非法手段秘密窃取持卡人信息，并利用上述信息伪造他人信用卡后刷卡消费的信用卡诈骗犯罪案件频发。由于案件可能涉及对赃款的处理（发还被害人）和经济损失赔偿，因此如何确定被害人成为案件审理中的关键性问题？持卡人和银行究竟哪一方为被害人？实践部门意见不统一。有观点认为应以案发时实际受损失一方为被害人，还有观点认为应将银行作为被害人。笔者同意第二种观点，认为信用卡诈骗罪侵犯的是双重客体，鉴于当前由于信用卡本身存在技术隐患和漏洞，在持卡人没有重大过错的情况下，银行应承担相应的风险和经济损失。因此，一般应将银行视为被害人。

   【基本案情】

    被告人陈甲伙同被告人刘某雯于2012年6月至7月间和11月至12月间，利用被告人刘某雯在北京渔公渔婆海鲜餐饮有限公司亚运村店担任收银员期间，趁为顾客持卡消费结算之机，盗取李某魁等持卡人信息。2012年12月至2013年1月间，被告人陈甲利用使用上述信息制作的伪卡，在上海、杭州、郑州等地盗刷李某魁等人银行卡，骗取中国银行、招商银行等多家银行资金共计人民币1，668，427元，其中盗刷李某魁中国银行信用卡人民币474，525元，盗刷刘甲中国银行信用卡人民币81, 000元，盗刷罗某义招商银行信用卡人民币48，623元，盗刷赵某中国工商银行信用卡人民币62，034元，盗刷袁某刚中国工商银行信用卡人民币74, 440元，盗刷李某飞中国工商银行信用卡人民币18，400元，盗刷胡某中国建设银行信用卡人民币6940元，盗刷朱某康中国工商银行信用卡人民币420，000元，盗刷陈某忠中国农业银行信用卡人民币54，785元，盗刷梁某文中国农业银行信用卡人民币427，680元。

    经持卡人李某魁报案，广西壮族自治区南宁市公安局青秀分局刑警队于2013年1月17日在广西壮族自治区南宁市北湖路隆园酒店1004室内将被告人陈甲、刘某雯抓获，并于当日将二人移交北京市公安局经侦总队。赃款现尚未退赔。读卡器2个、手机3部、销售凭证1张、销售小票1张、标签9个、包装袋6个、iPad 41部、银行卡1张及存折1本均已依法扣押。涉案赃款人民币15，500元已扣押：人民币427，680元已冻结。

    2014年1月24日，检察院以被告人陈甲、刘某雯犯信用卡诈骗罪向法院提起公诉。被告人陈甲对起诉书指控的事实和罪名均提出异议，认为其设有参与起诉书指控的所有犯罪事实。被告人刘某雯对起诉书指控的事实和罪名均提出异议，认为其没有参与起诉书指控的所有犯罪事实。刘某雯辩护人认为，现有证据不足以认定刘某雯构成犯罪。

   【法院裁判】

    法院认为：被告人陈甲、刘某雯使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其二人的行为均已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。关于被告人陈甲、被告人刘某雯及其指定辩护人辩称其二人未参与犯罪的辩解，法院认为，尽管陈甲始终否认犯罪，但根据在案的众多证人的证言、辨认笔录、视频资料，以及笔迹鉴定结论，足以证明陈甲使用伪造的他人的信用卡刷卡消费的事实，故对其上述辩解不予采信。尽管刘某雯始终否认曾利用担任渔公渔婆亚运村店收银员的身份复制持卡人信息，但在案证据显示，起诉书中涉及的持卡人均曾在渔公渔婆亚运村店进行过刷卡消费，且当时的收银员就是刘某雯，大部分结账单或预结单上亦显示系刘某雯所开具；公安机关抓获刘某雯时，在其随身携带的包裹内当场查获的部分物品中，经查证，既有陈甲持伪造的银行卡刷卡购买的赃物，又有销售票据、标签等物，还有读卡器、包装袋，刘某雯对上述物品为何会出现在其随身携带的行李包中未给出合理解释。另外，在案证据显示，在案发时间段内，刘某雯和陈甲系情人关系且同居：陈甲、刘某雯亦共同前往杭州、郑州，与指控的多起犯罪案发时间相互吻合。综上，结合在案的其他证据材料，足以认定刘某雯伙同陈甲，利用刘某雯担任渔公渔婆亚运村店收银员的特殊身份，非法复制窃取持卡人的信息，由陈甲出面盗刷信用卡，进行信用卡诈骗活动，故对上述辩解不予采纳。

    关于河南鼎鑫百货有限公司在通联支付网络服务股份有限公司河南分公司冻结的款项，法院认为，被告人陈甲持伪造的信用卡刷卡消费后，其犯罪行为已经完成，受骗方应是银行，商户并不应承担犯罪行为所造成的经济损失，故应对冻结的河南鼎鑫百货有限公司款项予以解冻。

    综上，法院将依据二被告人在共同犯罪中所起的作用、前科等情况，在量刑时综合予以考虑，依照《中华人民共和国刑法》第196条第1款第（一）项、第25条第1款、第53条、第64条之规定，判决如下：被告人陈甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑13年6个月，罚金人民币40万元：被告人刘某雯犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑12年6个月，罚金人民币40万元；在案冻结的河南鼎鑫百货有限公司在通联支付网络服务股份有限公司河南分公司的存款人民币427，680元予以解冻，发还河南鼎鑫百货有限公司；在案扣押的人民币15，500元按比例发还各被害单位：在案扣押的三部手机、一部iPad 4平板电脑予以拍卖后折抵退赔款按比例发还各被害单位，其他物品予以没收；责令被告人陈甲、刘某雯继续共同向各被害单位退赔经济损失。

    宣判后，被告人陈甲、刘某雯未提出上诉，本案已生效。

    【要点评析】

    本案中，被告人通过非法的手段秘密窃取持卡人的信息，再伪造信用卡在异地刷卡消费。本案存在以下几个值得探讨的问题：

    1．是否应以案发时实际受损失者为被害人

    有观点认为，此类案件应以案发时实际受损失者作为被害人，故此案应以持卡人为被害人为宜。本案中，个别持卡人的信用卡中有持卡人自己存人的款项，如一名持卡人的信用卡透支额度为5万元，其为了方便使用，还向该信用卡内存人7万元，而被告人使用伪造的信用卡一次盗刷了7.4万余元，如按照此种观点，此案中被害人是否就是持卡人和银行？即持卡人实际损失7万元，银行实际损失0.4万余元，但这种区分方式在司法实践中不便于操作，容易引起混乱。另外，现实中，此类案件的报案人均为持卡人，鲜有银行主动向司法机关报案的情况出现。

    2．持卡人、特约商户、银行的责任分担问题

    持卡人方面，持卡人使用银行卡到正规的商户刷卡消费，只要其遵守银行卡使用的相关规定，就已经尽到法律义务，并无过错。

    特约商户方面，按照相关规定，特约商户在持卡人刷卡消费时应负责审核持卡人的签名与银行卡背面所留签名是否一致，故特约商户应存在一定的管理责任，但此类案件中被告人均伪造他人信用卡，故其在伪造新卡后完全有机会在新卡后面签假名，此时特约商户没有可能亦没有条件审核此卡的真伪，故即使特约商户存在一定的管理义务，此义务亦不宜过重。

    银行方面，银行作为大型具有特定经营资质的金融机构企业，有责任和义务保护银行卡内资金的安全。现有证据表明，被告人通过非法手段窃取持卡人信息后，仅使用简单的方法就可以将持卡人信息复制到新卡上，且其持该假卡可以顺利在POS机上进行刷卡消费，故可见现有银行卡存在较大的安全隐患，银行应该承担银行卡被盗刷的必要风险。

    3．刑事审判中是否有必要对持卡人、特约商户和银行之间的责任进行区分

    有观点认为，持卡人、特约商户和银行之间的责任不宜在刑事判决中予以区分，且不易区分。笔者认为，此类案件中，上述三者的责任较为明显，之所以产生此类犯罪行为的核心问题在于现行的银行卡存在明显的安全隐患，容易被不法分子轻易复制并使用，故银行作为银行卡的管理者和发行者，有义务积极改进技术，并承担因银行卡被盗刷所产生的绝大部分经济损失，持卡人和特约商户即使存在责任，亦应该是次要责任。因此，只要不是持卡人或特约商户存在明显过错，就应认定银行承担主要责任，并确定银行作为被害人较为妥当。

    4．持卡人的何种行为构成重大过错

    现实中，持卡人在此类案件中可能会存在一定的过错，如未保管好自己的银行卡，擅自将银行卡借予他人使用，将银行卡密码随意告知他人等，如何区分持卡人的行为是否构成重大过错？笔者认为，此类案件的核心责任主要还是信用卡的技术安全问题，有被告人供述称只要获取了持卡人银行卡的信息，即可以通过购买软件或聘请网络公司将上述信息复制到一张空白银行卡上，作案手段简单，作案成本很低，可见，如被告人在非法获取持卡人信息和密码后，无法顺利复制新的银行卡，就无法进行信用卡诈骗活动。现阶段，正是基于复制银行卡过于简单，成本较低，才会出现被告人轻而易举的复制银行卡并盗刷银行卡的情况出现。故笔者认为，对于持卡人的过错，刑事法庭在审理案件过程中应从宽把握，即只要持卡人的行为达不到存在明显过错的标准，就可以认定银行为被害人。

    以下几种行为可以视为持卡人存在重大过错：

    其一，持卡人明知银行卡已被盗刷，但怠于报案，未及时通知银行和公安机关，造成不必要的重大损失；

    其二．持卡人对银行卡保管不善，丢失后未及时挂失，被告人获取持卡人的信息和密码，并复制后使用；

    其三，持卡人将银行卡随意借予他人使用，造成银行卡被复制后盗刷。

    对于上述持卡人存在重大过错的情形，笔者认为，司法机关在考量时应从严掌握．即主要还是以银行作为被害人承担经济损失为主，如持卡人确实存在不当行为，则可以通过后续的民事诉讼加以解决。

    5．被害人的后续救济途径

    一旦此类案件确定持卡人为被害人，会引发一系列问题。持卡人作为被害人后，理论上可以通过申请强制执行刑事判决书中“责令退赔”部分主张其权利，但现实中此项权利的行使困难重重，即便是可以顺利立案，但绝大部分被告人并无可以实际执行的财产。有观点认为，持卡人还可以向银行提出民事诉讼，要求银行承担相应的赔偿责任，现实中，该项诉讼是否均能够获得法院立案受理尚存疑问，很可能会出现法院以生效的刑事判决书已确定赔偿问题为由拒绝受理的情况，此时持卡人的损失将无法获得保护；即使法院可以受理持卡人的诉讼，并最后支持持卡人的诉求，由银行承担经济损失，此时会出现被告人就同一犯罪行为需要同时履行两个生效判决书，向两个不同人或单位退赔款项的问题；同时，持卡人作为相对弱势一方的公民则要主动启动诉讼程序，费时费力，可能造成部分持卡人放弃诉讼的情形，出现大部分经济损失由持卡人承担的后果，有失公正。

    一旦确定银行为被害人，银行作为较为强势的一方，可以向法院申请对被告人强制执行，如其认为特约商户和持卡人亦存在一定的过错，也可以由银行主动与特约商户或持卡人进行协商，协商不成还可以启动相关民事诉讼。笔者认为，由强势一方的银行承担启动相关诉讼程序，有利于保护处于相对弱势一方的持卡人的权利，使持卡人免于诉累。

    综上，笔者认为，刑事判决书中明确银行作为被害人的优点如下：

    其一，由银行承担犯罪行为造成的经济损失，有利于银行积极主动地改进安全技术，提升银行卡的安全水平，防止银行卡被轻易复制情形的再次出现。

    其二，银行作为大型企业，强势_方，均设有独立的法务部门，有能力和精力启动执行程序和民事诉讼程序，不会给其工作带来额外的负担；相反，如由持卡人启动上述程序，则困难较多。

其三，银行作为被害人，其会主动考虑判决是否合理，是否需要持卡人和特约商户与其分担经济损失，其亦可以主动与上述人员和单位进行协商解决此事，故产生的诉讼较少：相反，如确定持卡人为被害人，在无法向被告人追回损失的情况下，会出现大量起诉银行承担责任的民事诉讼；如无法立案，还会出现更多信访事件，增加社会不稳定因素。

   【法律法规链接】

   《中华人民共和国刑法》第25条第1款、第53条、第64条、第196条第1款第（一）项

（编写人：于洋）