正当防卫中防卫限度的认定

    关键词：正当防卫  防卫过当  限度条件  无限防卫权

    【裁判要点】

    正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

   【案件索引】

    一审：山东省济南市中级人民法院( 2012)济刑一初字第53号（2012年9月12日）

   【基本案情】

    被告人王茂全，男，汉族，1970年11月5日出生于山东省苍山县，小学文化，个体经营者。2003年6月26日因割断本村高音喇叭线、撕毁标语、殴打村干部等行为被劳动教养一年，2004年3月27日解除劳动教养。因涉嫌犯故意杀人罪于2011年11月10日被逮捕。

    山东省济南市人民检察院以被告人王茂全犯故意杀人罪，向山东省济南市中级人民法院提起公诉。

    法院经审理查明：被告人王茂全与同居女友张桂侠、张桂侠女儿的男友马天龙在济南市历城区七里堡农贸市场批发卖藕。201 1年10月26日凌晨5时许，同在该市场卖藕的程建亮路过王茂全的摊位时，提出以更低的价格欲将正在王茂全处买藕的顾客拉走。王茂全得知此情况后，来到程建亮的摊位前与程建亮理论，二人发生争吵、扭打，此间马天龙也上前打了程建亮，后双方被人拉开。数分钟后，程建亮来到王茂全摊位，再次与王茂全扭打到一起，又被他人拉开。双方分开后，王茂全继续卖藕，程建亮打电话将此事告诉了合伙人张风英。张风英认为程建亮吃了亏，便给女儿张辉打电话，让其带人来教训王茂全。张辉遂将此事告诉了男友贾磊，贾磊又联系了表弟贾廷镇及朋友房立峰。随后，贾磊、房立峰、张辉等人开车来到七里堡农贸市场与贾廷镇汇合。此时张风英也赶到该市场。张风英给贾磊、贾廷镇、房立峰指示出王茂全的长相及摊位后，贾磊、贾廷镇、房立峰分别持啤酒瓶、棒球棍型汽车方向盘锁等物品来到王茂全卖藕的汽车前。同时，在程建亮打电话的过程中，张桂侠意识到对方可能叫人来报复，便让王茂全、马天龙先离开。当贾磊等人第一次来到王茂全卖藕的汽车前时，没有找到王茂全。稍后，当贾磊、贾廷镇、房立峰再次来到王茂全卖藕的汽车前时，王茂全正好返回，贾磊、房立峰等人首先持啤酒瓶、汽车方向盘锁砸王茂全头部等部位，双方发生打斗。打斗中，王茂全持单刃尖刀朝贾磊、房立峰、贾廷镇捅刺，三人被捅后相继逃离，王茂全持刀追赶，但没有追上。贾磊被捅后倒在现场附近，后在送医院途中死亡。贾廷镇、房立峰跑到农贸市场门口，后被送医院抢救，房立峰经抢救无效死亡；贾廷镇经抢救脱险。经鉴定，贾磊系胸部遭受单刃锐器捅刺致左肺动脉横断，大失血死亡；房立峰系胸腹部遭受单刃锐器捅刺致膈肌、小肠及肠系膜多处破裂，大失血死亡；贾廷镇腰背部有两处创口，其中一处创口深入腹腔，致脾脏破裂，构成重伤；王茂全头部损伤构成轻微伤。王茂全于当日6时许到当地派出所投案，并对持刀捅刺对方的事实供认不讳。

    另查明：各附带民事诉讼原告人分别就丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、医疗费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金等提出民事赔偿。

   【裁判结果】

    山东省济南市中级人民法院于2012年9月12日作出( 2012)济刑一初字第53号刑事附带民事判决：一、被告人王茂全犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年。二、被告人王茂全赔偿附带民事诉讼原告人贾明喜、房泽芹、赵相艳、贾翔宇经济损失人民币284771. 75元；赔偿附带民事诉讼原告人任桂梅经济损失人民币384476元；赔偿附带民事诉讼原告人贾廷镇经济损失人民币139372. 18元。三、作案工具单刃尖刀1．把，予以没收。

    宣判后，公诉机关不抗诉，附带民事诉讼原告人、被告人均服判不上诉，判决已发生法律效力。

   【裁判理由】

    法院生效判决认为：被告人王茂全在打斗中持尖刀捅刺他人要害部位，放任死亡结果的发生，公诉机关指控其行为构成故意杀人罪成立。被告人王茂全在遭到数人持械对其殴打的不法侵害情况下，为保护自身安全，持刀捅刺他人，系防卫行为，但其持刀捅刺对方要害部位，造成二人死亡、一人重伤的严重结果，防卫明显超过了必要限度，属于防卫过当。王茂全作案后到公安机关投案，并如实供述持刀捅刺对方的事实，构成自首。依法应对其减轻处罚，其辩护人提出王茂全系防卫过当，有自首情节，要求减轻处罚的意见，予以采纳。被告人王茂全的犯罪行为给各附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。附带民事诉讼赔偿部分（略）。

   【案例注解】

    该案例涉及刑法中正当防卫与防卫过当的问题，尤其是正当防卫中防卫限度的把握。刑法中的正当防卫是指当不法侵害正在进行时，防卫人对不法侵害者本人造成一定损害，使其不能继续进行不法侵害，以保护国家、公共利益或者个人利益的行为。正当防卫行为虽然符合《刑法》分则有关条文规定的构成要件，但能够排除实质的违法性而成立违法阻却事由。但是正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。

    《刑法》对正当防卫作出了明确规定，但在司法实践中，对正当防卫条件的认定却没有可量化的标准，尤其正当防卫的限度条件更是难以把握，弹性化、概括化的表述导致了正当防卫与防卫过当边界的模糊。一般来说，某种行为只要符合正当防卫的客观条件和主观条件，就是防卫行为。但能否成立正当防卫，还应考察该行为是否符合正当防卫的限度条件。

    本案中，被害方虽然持械对王茂全殴打，但根据事后被害方对王茂全所造成的伤害结果看，并非特别严重，这说明案发时被害方对王茂全的侵害程度并没有威胁到王茂全的生命安全。在这种情况下，王茂全持刀捅刺对方要害部位，造成二人死亡一人重伤的严重结果，防卫明显超过了必要限度，属于防卫过当。该案例从正当防卫的制度设计目的出发，解读“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”，对无限防卫权及认定防卫过当都有十分重要的指导意义。

    一、对正当防卫限度条件的理解

    正当防卫的成立需要符合严格的条件，包括客观条件、主观条件和限度条件三个层面。其中，客观条件和主观条件是定性条件，由此确定了正当防卫“正”的性质；限度条件是定量条件，由此体现了正当防卫“当”的要求，不符合该条件的虽然不失为防卫行为，却不是正当防卫。①不法侵害正在发生是正当防卫成立的客观条件，防卫意图是正当防卫的主观条件，这也是主客观相一致原则在正当防卫中的具体体现。“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”是正当防卫的限度条件。如何理解“必要限度”，我国刑法学界基于旧刑法的规定，提出了“基本相适应说”“需要说”“必需说”“适当说”几种观点，其中“适当说”是通说。该种观点认为，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成

损害的性质、程度大体相适应。因此，应该结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者自身能力的大小及侵害者人数的对比等，全面分析，综合判断。能用较为缓和的手段制止不法侵害的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。①

    本案中，王茂全在被同行程建亮上门抢生意时，找程建亮理论并发生扭打，后被人拉开，事情已经结束，之后，对方又纠集贾磊等人持械到王茂全摊位前滋事，并且贾磊等人首先持啤酒瓶、汽车方向盘锁砸王茂全头部等部位，此时王茂全的人身权利正在遭受来自被害方的不法侵害，在这种情况下，王茂全为保护自身安全，持刀捅刺被害方，符合正当防卫成立的客观条件和主观条件，系防卫行为。但是，王茂全持单刃尖刀连续朝三被害人要害部位猛捅，造成二人死亡一人重伤的严重结果，其防卫行为在手段、程度、强度及后果方面都明显超过了制止不法侵害行为所需要的必要限度，并且造成重大损害，不具备正当防卫的限度条件。

    二、正当防卫限度条件的考虑因素

    正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害，则构成“防卫过当”。正当防卫与“防卫过当”在刑事责任认定上存有很大差别。在确定正当防卫的限度条件时，必须考虑以下几个因素：

    第一，应充分考虑正当防卫制度设计的初衷。法治社会是注重私权保护的社会，是理性和规则的社会。刑法设立正当防卫的初衷就在于鼓励公民敢于、勇于利用该制度同不法侵害作斗争。如果防卫的限度条件对防卫人要求过严、防卫行为动辄成为“防卫过当”，或者对防卫人没有限度要求、私刑泛滥，那么正当防卫权都将失去意义。本案中，王茂全在得知对方纠集人员后离开躲避，但后来仍被再次来到其摊位的被害方殴打，此时，王茂全予以反击，符合刑法设立正当防卫的初衷。

    第二，要充分考虑实施正当防卫时的客观条件。不法侵害都具有现实的“紧迫性”，防卫人面临正在进行的不法侵害时，往往没有充足时间准确认识不法侵害的方式、程度、强度及损害后果的大小，也没有余暇去充分准确地选择防卫行为的手段、程度、强度、将要造成的损害的大小等。‘因此，正当防卫限度条件的认定必须结合防卫时的客观条件。本案中，王茂全是在遭受到三被害人持啤酒瓶、汽车方向盘锁击打头部时，持刀与对方打斗，认定防卫限度条件时，应当考虑到当时情况紧急，不能苛求其对不法侵害及防卫行为的性质、手段、程度、强度及后果等情况作出准确判断。

    第三，应充分理解刑法对正当防卫限度条件予以修改的原因。新旧刑法规定的正当防卫的限度条件都是有弹性的、概括的规定，刑法明显放宽了对正当防卫限度条件的要求，就是为避免对防卫人的过度要求。正当防卫的必要限度与正当防卫的限度条件有较大的意义区别。某一防卫行为如果未超过必要限度，当然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫；即使超过必要限度，只要不是明显超过必要限度造成重大损害，仍然符合正当防卫的限度条件。所以，存在着超过了正当防卫必要限度但未超过正当防卫的限度条件，因而仍成立正当防卫的情形。这一部分情况在1979年《刑法》中以防卫过当论，在1997年《刑法》中则成立正当防卫。

    三、防卫过当及其刑事责任的认定

    《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该条款明确了什么是防卫过当行为。1979年《刑法》规定防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”行为。但什么叫“超过必要限度”，什么叫“不应有的危害”，法律没有明确具体的规定，实践中认识很不一致，执法中有随意性，难以操作，不利于正确认定正当防卫和防卫过当的行为，不利于鼓励群众与犯罪作斗争。因此，1997年修订《刑法》时，对防卫过当行为的内涵表述作了修改，即在“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，将原规定的“不应有的危害的”改为“重大损害的”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限。

    根据本款规定，“防卫过当”应当同时具备以下特征：第一，“防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人、普通人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。第二，对不法侵害人造成了重大损害。1979年《刑法》规定的“不应有的危害”，实践中很难掌握。因此，1997年修订《刑法》时，改成“重大损害”。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害。本案中，王茂全持刀连续捅刺被害方要害部位数刀，造成二人死亡一人重伤的严重结果，其防卫行为无论是在手段、程度、强度上还是在结果上都明显超过了制止不法侵害行为所需要的必要限度，并且造成二死一重伤的重大损害，属于防卫过当。

    防卫过当的行为应当负刑事责任。由于防卫过当的行为所造成的损害，是超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，具有一定的社会危害性，因此法律规定，应当负刑事责任。但是，对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。这是因为防卫动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。

    四、对无限防卫权的认定

    对一些严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，不存在防卫过当问题。根据《刑法》第二十条第三款之规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”我国刑法学界一般把该款规定视为无限防卫权。事实上，该规定是对正当防卫限度条件的补充，公民根据该款的规定行使防卫权时应遵守该条第一款之规定。

    法律之所以有这一规定，主要基于两点考虑：一是社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全，对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会秩序、社会稳定，具有重要意义。二是上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。因此，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，法律作了不存在防卫过当的特殊规定。但在本案中，根据被害方仅是出于要教训王茂全的意图，结合被害方所使用的工具以及仅造成王茂全头部轻微伤的后果综合分析，被害方的侵害行为还没有达到严重危及王茂全的人身安全的严重程度，即没有足以造成王茂全严重伤害，甚至危及生命的程度。因此，王茂全的行为不符合无限防卫的前提，不能以无限防卫为由认定其行为属于正当防卫。

    需要说明的是，适用无限防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其他条件。“假想防卫”“防卫不适时”“防卫第三者”“防卫挑唆”“偶合防卫”等等均不是防卫行为，不适用无限防卫权。另外，并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。如防卫人面对疯狂的精神病人实施的严重危及人身安全的侵害行为，奋力反抗，将该精神病人打成重伤甚至打死，对其应按正当防卫处理，不能对《刑法》第二十条第三款的规定作出相反的解释，对其他不法侵害实施防卫造成伤亡的情况不能一概以防卫过当论处。①最后，严重危及人身安全的不法侵害是否构成犯罪，不属于防卫认识的内容，不能要求防卫人在防卫的一瞬间判断出暴力行为的犯罪性质。

    五、参照适用本案例时还应注意的问题

    防卫人面对不法侵害时，实施防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的，不能仅看后果严重就认为是防卫过当。同时，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任”规定的适用，更应综合分析不法侵害是否严重危及人身安全、是否以暴力实施、是否是犯罪行为以及防卫人是否出于保护人身安全的目的实施防卫，并根据证据依法认定。