黄某某、孙磊盗窃、诈骗案

                       关键词：盗窃  诈骗  处分意识

【裁判要点】

    行为人在网络购物中通过设置骗局以非法获取被害人财物的行为，应考察被害人对财物的处分意识来定性。当财物的转移占有系被害人自愿意思表示的，应认定为诈骗，反之应认定为盗窃。    

【案件索引】

    一审：浙江省杭州市上城区人民法院( 2014)杭上刑初字第323号（2014年9月4日）

【基本案情】

    公诉机关：浙江省杭州市上城区人民检察院。

    被告人黄某某，男，安徽省宿州市萧县马井镇郝庄行政村黄庄自然村村民。

    被告人孙磊，男，安徽省蚌埠市五河县双忠庙镇孙湖村。

    浙江省杭州市上城区人民法院审理查明：2013年10月17日至11月10日期间，被告人黄某某伙同被告人孙磊等人，以购买淘宝商品为诱饵，通过阿里旺旺向淘宝卖家发送带有病毒的二维码，诱使被害人用手机扫描该二维码后即中病毒，相应手机短信被屏蔽。被告人黄某某、孙磊截取被害人手机短信并登录支付宝网站，以忘记密码为由申请手机验证码提醒，在截取被害人的支付宝密码通知短信后修改支付宝密码，再在支付宝网站“应用中心”通过点击“买保险”功能获取被害人的姓名及出生日期，继而通过特定的浏览器访问特定的网络地址，以获取被害人完整的身份证号码，再登录支付宝钱包快捷方式通过“转账”功能获取被害人登记的银行卡号码。此后被告人黄某某等人将被害人支付宝内的余额转回绑定的银行卡内，再通过其事先注册的财付通账户购买虚拟货币，并以让被害人的支付宝代付代充的方式，从而非法获取被害人傅某某、孙某某、蔡某、高某、邱某某某名义向淘宝申请贷款41800元，待淘宝将上述资金打入各被害人的支付宝内，被告人再通过上述方式将其中的40590

元非法占为己有。

【裁判结果】

    浙江省杭州市上城区人民法院于2014年9月4日作出( 2014)杭上刑初字第323号刑事判决：以盗窃罪判处被告人黄某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；以诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000．元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元；以盗窃罪判处被告人孙磊有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；以诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。一审宣判后，被告人黄某某、孙磊在法定期限内未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

【裁判理由】   

    浙江省杭州市上城区人民法院认为：被告人黄某某、孙磊以非法占有为目的，秘密窃取被害人支付宝及银行卡内原有资金，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的相应罪名成立。关于公诉机关指控二被告人非法获取淘宝贷款资金的行为应认定为盗窃罪的意见。经审理认为，被告人黄某某、孙磊以被害人孙某某、高某、邱某某名义向淘宝申请贷款，向淘宝隐瞒了自己非淘宝卖家本人且贷款非淘宝卖家真实意思表示的事实，淘宝在该错误认识下自愿交付贷款资金，该部分行为更符合诈骗罪的犯罪构成，公诉机关指控的相应罪名不妥，应予以纠正。被告人黄某某、孙磊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人部分行为系共同犯罪。对二被告人应两罪并罚。被告人黄某某犯罪时系未成年人，应当对其从轻处罚。

【案例注解】

    随着互联网的迅猛发展，网络购物因其便利、快捷而备受人们的青睐，然而一些不法分子却伺机利用网络购物及网银支付中因支付宝与手机捆绑的一些漏洞进行犯罪活动。本案即是一起典型的被告人利用支付宝交易平台的漏洞进行的新类型侵财型犯罪案件。被告人黄某某系未成年人，文化程度较低，却与被告人孙磊一样深谙支付宝交易平台的漏洞和制作带有病毒的二维码，向被害人即淘宝卖家谎称自己要购买淘宝店铺内的大量商品，诱使被害人用手机扫“存放了大量购物清单”的二维码，趁机向被害人的手机植入病毒，再利用被害人手机短信被屏蔽的情况截取此后发送到被害人手机号码上的短信，通过修改支付宝密码的方式，从而非法转移被害人银行卡内的资金。此外，被告人还以被害人的名义向淘宝申请贷款，并将所得款项予以非法占有。，公诉机关指控二被告人的行为构成盗窃罪，本院在审理后发现虽然被告人的犯罪手段貌似相同，但根据到案的被害人陈述及银行账户明细可知，被害人失少的钱款中除了银行卡的原有资金外，还有被告人以被害人的名义向淘宝申请的贷款。本案的定性是否以盗窃一罪认定，值得探讨。

    本案中二被告人为被害人设置了一个骗局，诱使被害人刷二维码，以最终实现了对涉案资金的非法转移和占有，这种以欺骗为前提的行为应认定为盗窃还是诈骗，常常引起争论。实际上，判断一个行为应当构成诈骗罪还是盗窃罪，要看行为人对财物的实际取得是否基于被害人对于财物的自愿处分（自愿交付）。至于行为人为了实现转移占有是否进行了欺骗行为，以及进行了多少欺骗行为不予考虑，因为刑法关注的是财物以怎么样的方式转移。很多案件被定性为盗窃，是因为案件中的诈骗行为只是犯罪行为人实施盗窃的辅助行为，它不是刑法评价的基点。比如司法实践中常见的调包行为，整个过程看似一个骗局，实际上调包行为系行为人犯罪得逞的关键因素，行为人获取财物是被害人不知情的，也即违反被害人意志而取得，而行为人的调包行为和获取钱款之间是具有因果关系的，故调包行为涉及的侵财型犯罪应当认定为盗窃。

    可见，一个行为应当认定为盗窃还是诈骗，应当从被害人对财物的处分意识来考量，当财物的转移占有系被害人自愿处分的结果，应认定为诈骗，当财物的转移占有违背被害人的意思表示的，应认定为盗窃。具体到本案中，可以结合涉案资金来源的不同形式来考察本案二被告人相应行为的定性。

    第一种资金来源是被害人支付宝或者银行卡内原有的资金余额。被告人黄某某、孙磊等人通过截取被害人的手机短信并对被害人的支付宝密码进行修改，而后进一步非法获取被害人银行卡号、身份证号码，并以此在财付通等支付平台上申请新的账号，以实现将被害人支付宝内及银行卡内的资金进行转移，这种资金的转移是不为被害人所知情的，即被害人没有自愿处分该财产的意思表示，资金的转移占有是违背被害人的意愿的，并致使被害人最终遭受了财产的损失，故二被告人非法获取被害人支付宝内余额及将银行卡内余额进行非法转移的方式符合盗窃罪的秘密窃取的特征，故应当认定为盗窃罪。

    第二种资金来源是二被告人以被害人的名义向淘宝贷款。待淘宝审核后（一般只需要三分钟）将贷款资金发放到被害人的支付宝账户，被告人将上述贷款资金通过相同的方式进行非法转移。关于该部分行为的定性，被告人以被害人的名义向淘宝贷款，淘宝误以为是被害人本人申请，并在这种错误认识下，基于对被害人的商业活动的信誉等条件审核后，认为符合贷款申请条件的，向被害人发放贷款。对此，淘宝是自愿处分该贷款资金的。而最终承担该贷款损失的是淘宝（比如邱某某的8600元贷款由淘宝买单）。可见二被告人的上述犯罪行为指向淘宝贷款资金，向淘宝隐瞒了行为人非淘宝卖家本人且贷款非淘宝卖家真实意思表示的事实，淘宝在该错误认识下自愿交付贷款资金，故该部分行为应认定为诈骗罪。关于诈骗的数额，其中被告人黄某某以被害人高某的名义向淘宝贷款20800元，该资金最终流向被害人高某的银行卡内，后被告人黄某某从中非法获取了19990元，因为诈骗的被害人是淘宝，故相应部分的犯罪数额应认定为20800元，而非行为人最终获取的19990元；与此相同，被告人黄某某、孙磊以被害人邱某某名义向淘宝贷款9000元，根据银行明细该9000元发放到邱某某银行卡内，虽然据邱某某称扣除手续费等后实际是8600元，但二被告人骗取淘宝贷款的犯罪数额应认定为9000元。

    综上，法院认为二被告人在被害人不知情的情况，非法获取被害人支付宝或者银行卡内原有资金的行为系秘密窃取，即盗窃，而二被告人以被害人的名义向淘宝贷款，获取资金系淘宝自愿交付，故应认定为诈骗。