根据从旧兼从轻原则如何适用

                           刑法及司法解释

    关键词：敲诈勒索罪  从旧兼从轻原则

【裁判要点】

    适用同一罪名时不应交叉引用行为时的旧法及司法解释和裁判时的新法及其配套司法解释；在同一罪状中主刑和附加刑不能分别援引新旧刑法。

【案件索引】

    一审：浙江省象山县人民法院( 2014)甬象刑初字第391．号（2014年5月21日）

    二审：浙江省宁波市中级人民法院( 2014)浙甬刑二终字第345号（2014年7月30日）

【基本案情】   

    法院经审理查明：2009年4、5月份，被告人陈卫吉与武云法（已判决）、郑保民（均另案处理）商定以阻挠工程施工为由，要挟象山县东陈乡卫生院迁建工程施工单位的实际施工经营者吕财运将部分工程分包给他们。后被告人陈卫吉及武云法、郑保民等人向吕财运要求承包象山县东陈乡卫生院迁建工程的部分工程，但遭到吕财运拒绝。2009年7月，被告人陈卫吉及武云法、郑保民等人至象山县东陈乡卫生院迁建工程施工现场，采用拦阻车辆、切断电源等方式阻挠施工。吕财运为使工程得以顺利进行，提出给被告人陈卫吉等人一定的经济补偿，并要求被告人陈卫吉等人不再阻挠施工，被告人陈卫吉等人表示同意。经商议，双方约定由吕财运给被告人陈卫吉等人人民币6万元，款项至工程顺利施工后支付。后被告人陈卫吉等人未去施工现场阻挠施工，该工程得以顺利施工。2009年8月，吕财运至象山县丹城东海堂茶馆，按照事先约定将人民币6万元交给被告人陈卫吉及武云法、郑保民。被告人陈卫吉等人收取该款项后，为逃避责任要求吕财运出具了吕财运向武云法借款人民币6万元的借条1张。案发后，被告人陈卫吉向被害人吕财运退赔了人民币2万元，并取得了被害人吕财运的谅解。

【裁判结果】

    浙江省象山县人民法院于2014年5月21日作出( 2014)甬象刑初字第391号刑事判决：一、被告人陈卫吉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；二、违法所得的财物予以继续追缴。宣判后，原公诉机关浙江省象山县人民检察院以原判对被告人陈卫吉犯敲诈勒索罪判处有期徒刑并处罚金的刑罚，认为适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2014年7月30日以同样的事实作出( 2014)浙甬刑二终字第345号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

【裁判理由】

    法院生效裁判认为：本案发生在2009年8月，原审被告人陈卫吉伙同他人敲诈勒索共同犯罪数额6万元。案发时，根据1997年《刑法》及相关司法解释，陈卫吉犯敲诈勒索罪属数额巨大，将被判处三年以上有期徒刑，但不能判处罚金。现陈卫吉于2014年1月3日到案，根据《刑法》及相关司法解释，陈卫吉与他人共同敲诈勒索6万元，犯罪数额在8万元以下，应当判处三年以下有期徒刑，并处罚金。显然，主刑法定量刑幅度已由三年以上降为三年以下，本案应当适用《刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定原审被告入陈卫吉结伙敲诈勒索他人财物6万元，属数额较大，应当并处罚金，更符合刑法的从轻原则。故抗诉意见和出庭意见，与法律规定不符，不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

【案例注解】

    本案事实清楚，证据确实、充分，定性不存在争议。但本案敲诈勒索行为发生在《刑法修正案（八）》施行之前，审判则在其颁布施行之后，涉及新旧法如何适用的问题。此外，在《刑法修正案（八）》施行后，最高人民法院关于敲诈勒索罪定罪量刑标准的司法解释亦发生变化，如何适用据以量刑的新旧司法解释也存在争议。具体而言，本案争议的焦点主要有三个：其一，根据从旧兼从轻原则，本案应适用1997年施行的《刑法》（以下简称“旧法”），还是适用《刑法修正案（八）》（以下简称“新法”）修订后关于敲诈勒索罪的规定，即表现在应否对被告人并处罚金的问题。其二，如果本案适用旧法，能否援引新法施行后颁布的司法解释，或者如果本案适用新法，能否选择性适用旧法中有利于被告人的规定，即在新法施行期间的司法解释能否与旧法交叉适用。其三，在同一罪状中主刑和附加刑能否分别援引新旧刑法。

    一、关于法定刑轻重比较的方法

    从1日兼从轻是我国刑法溯及力的基本原则。敲诈勒索罪被《刑法修正案（八）》修订，行为时的旧法、裁判时的新法均规定为犯罪。但是，裁判时的新法变更了刑罚处罚的规定，只有处罚变轻的，才具有溯及力，处罚变重的无溯及力。关于如何认定“处刑较轻”的问题，《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定：“刑法第十二条规定的处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”这一司法解释基本上解决了司法实践中如何比较刑罚处罚轻重的问题：通常是比较主刑最高刑的高低，最高刑相同时比较最低刑，主刑相同时再比较附加刑。所以，主刑最高刑轻者，属于处刑较轻；最高刑相同最低刑轻者，属于处刑较轻；主刑量刑幅度相同，附加刑轻者，属于处刑较轻。如果法条中有两个以上法定刑幅度，应当以具体犯罪行为所适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑来区分“处刑较轻”。

    二、相关司法解释如何援引的问题

    “处刑较轻”并非简单比较法定刑的结果，而是先将具体的刑事个案适用新旧刑法检验，确定其应当适用的法定刑（量刑幅度），然后综合考虑新、旧刑法所有的影响个案处理结果的定罪判刑标准――实体刑法规范。刑法立法规范与刑法司法解释共同构成的刑事法律规范，是我国刑事司法的基本法律依据。刑法规范对行为性质进行定性，通过司法解释，对行为性质进行定量。我国现行的司法解释，具有细化犯罪构成标准和统一司法裁判尺度的功能。在新旧刑法更替、与之相关的司法解释也相应发生新旧更替的情形之下，司法解释与刑法规定之间的关系变得尤为复杂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：司法解释“效力适用于法律的施行期间”。该规定明确了司法解释适用的时间起点――应当与正在施行法律的时间起点相同步。即最高人民法院于2000年5月12日印发《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》适用于当时施行的旧法；最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月23日印发《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》适用于正在施行的新法。在同种司法解释出台前，旧法关于敲诈勒索罪的规定已经停止施行，新法开始施行，旧的司法解释仍然适用于新法施行期间。在新的司法解释出台后，旧的司法解释因新的同种司法解释出台而当然废止。否则，如果适用旧刑法定罪，但却援引新法施行后出台的新司法解释，即用新的司法解释对已经停止施行的旧法进行解释，则既无意义，也不符合逻辑，更与“司法解释效力适用于法律的施行期间”的规定相背离。

    解决了相关司法解释如何援引的问题之后，笔者借助规定敲诈勒索罪数额认定标准的相关司法解释来确定被告人的行为处于哪一量刑幅度内。为直观地比较新旧法及司法解释对敲诈勒索罪法定刑及定罪量刑标准的规定，笔者将敲诈勒索罪新旧法的变化用图表表示：

    新法规定了“数额特别巨大或其他特别严重情节”，并配置了十年以上有期徒刑和并处罚金的量刑档次，从整体上看，新法重于旧法。但敲诈勒索罪中有两个以上法定刑幅度，根据司法解释的规定，应当以具体犯罪行为所适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑来区分“处刑较轻”。本案发生在2009年8月，敲诈勒索犯罪数额6万元。如果在案发当时，根据旧法、旧司法解释和当时浙江省高院定罪量刑的规定，被告人陈卫吉犯敲诈勒索罪属于数额巨大，刑期为三至十年有期徒刑，但不能判处罚金。现因陈卫吉于2014年1月3日到案，根据新法、新的司法解释和浙江省高院定罪量刑的规定，陈卫吉敲诈勒索数额6万元，不满8万元，刑期为三年以下有期徒刑、拘役或管制，应并处或者单处罚金。显然，主刑法定刑幅度由三年以上降格为三年以下（最低甚至可单处罚金），依照“从轻”原则，应当适用新法。但新法增加了附加刑罚金，是否也应当一并判处，这就是笔者接下来要讨论的问题。

    三、同一罪状中主刑和附加刑能否分别援引新旧刑法

    《刑法修正案（八）》对敲诈勒索罪规定了附加刑，即并处或单处罚金，而旧法未规定罚金刑，如前分析，本案应适用新法定罪量刑，那么量刑时附加刑是否应一并适用？在同一个案件中主刑与附加刑是否可以分别适用于新旧刑法？司法解释对此问题未作明确规定，实践中主要存在两种不同观点：

    第一种观点认为，“从旧兼从轻原则”以“有利于被告原则”为基础。为充分体现有利被告原则，本案主刑和附加刑可以分别适用，即主刑有溯及力，附加刑没有溯及力。本案主刑适用新刑法及其司法解释关于敲诈勒索罪的规定，附加刑则可适用旧刑法的有关规定不判处罚金。第二种观点认为，从旧兼从轻原则只能决定适用一部刑法，不能在同一判决中同时适用不同效力位阶的刑法。主刑和附加刑应“一揽子”适用“从旧兼从轻”原则，不可分别适用，且并处的附加刑是从属于主刑的，本案应适用新刑法敲诈勒索罪的量刑规定并处罚金。

    笔者同意第二种观点，主要理由如下：

    其一，溯及力问题的本质是应选择适用新法还是旧法处理具体刑事案件。虽然笔者并不否认在一个案件中，存在同时适用两个不同效力位阶的总则、分则条款的可能性，如在同一案件中，依照从旧兼从轻原则，适用新法认定被告人的行为构成自首、立功、坦白，而对于具体定罪量刑，如果适用旧法有利被告人，则可以适用旧法。但这指的是在整部刑法的层面上，而在具体刑法规范的层面上则恰好相反，即对某一具体分则条款所规定的罪名，则不得以有利被告人为借口，交叉适用新旧刑法。理由在于：“罪状与法定刑是不可分的，因为罪状与法定刑结合在一起，以‘……的，处……’的结构形式具体地表达抽象的刑事禁令，所以，法官不可以引用某一个法律所规定的罪状定罪，而引用另一个法律规定的法定刑量刑，更不能将数个法律分别规定的罪状加以综合，以东拼西凑的方式得出最有利于被告人的判决，否则，就成了法官制定新的刑法规范了。”①即对被告人陈卫吉所犯敲诈勒索罪要么选择旧法对敲诈勒索罪的规定进行定罪量刑，要么选择新法，不可交替引用新旧法规定的敲诈勒索罪。如果确定了适用新法或者旧法，就必须严格依照新法或者旧法相应条款所规定的主刑以及附加刑进行处理。对同一个具体的刑事案件，既适用新刑法的某一个条文定罪并科以主刑，同时又选择适用旧刑法的同某些规定对案件量刑，将新旧法律对同一罪名规定的刑罚进行排列组合，从而“杂糅”出量刑结论，是对罪刑法定原则的破坏，实质上是法官造法。

    其二，立法者在法条中配置的主刑与附加刑，是经过统筹考虑的，规定主刑和附加刑相结合的处罚方式，目的在于体现处罚轻重与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。敲诈勒索罪属于侵财型犯罪，《刑法修正案（八）》对敲诈勒索定罪量刑数额标准的设定与经济社会发展状况相适应。随着经济的发展，对敲诈勒索罪犯罪数额定罪量刑的标准更加宽缓，同时，为了从经济上打击敲诈勒索犯罪，剥夺敲诈勒索行为人再犯资本，立法者对敲诈勒索罪增加了罚金刑的规定，这也是罪刑相适应原则的体现。故主刑+并处或单处罚金的立法模式构成一个完整的处罚体系。如果仅选择主刑而不附加并处罚金，则会破坏犯罪和刑事责任以及刑罚之间内在对应的平衡关系，使刑法规定的具体罪状的法定刑与具体罪状不相适应，造成立法上的不协调和司法上的不公正。本案对陈卫吉在主刑上适用修订后的刑法，使其主刑降档，已经得到了从轻处罚，如果在罚金方面再援引旧刑法，不处罚金，实际上对其双重从轻处罚，导致罪刑失衡，不符合立法本意。

    其三，在同一罪状中主刑和附加刑分别援引新旧刑法的规定处理案件，显得不伦不类――既非“从旧”适用旧刑法，也非“从轻”适用新刑法，与“从旧兼从轻原则”精神相悖，是对“从旧兼从轻原则”中“从轻”原则的误解。最高人民法院于1997年通过的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》明确规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。”可见，上述司法解释已明确所谓“处刑

轻重”的含义，是指就同一种罪状中新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较，而一个法条中对某种罪状所规定的主刑和附加刑整体构成了该种罪状法定刑的刑罚种类和幅度。那么，法定刑轻重的比较也就是主刑和附加刑作为一个整体进行比较，其轻重程度是经过将主刑和附加刑作为整体进行比较而得出的结论。根据司法实践，判决生效后，主刑必须得到执行，而附加刑则不同，作为附加刑的罚金，在判处实刑的情况下，多数情况下无法执行，因此，也无法得出并处罚金一定重于无并处罚金的结论。