郭福祥内幕交易案

    关键词：关系密切的人  交易明显异常  价格敏感期  获利数额  量刑情节

【裁判要点】

    1．认定行为人是否属于与内幕信息知情人员关系密切的人员，需要考虑行为人与内幕信息知情人员的亲密关系、行为人炒股时使用的证券账户和银行账户、相关资金往来情况等综合分析判断；在认定特定身份型非法获取内幕信息人员构成犯罪的情况下，必须对涉案内幕信息知情人员的情况适当予以提及。

    2．认定交易行为明显异常，需要考虑账户开立、投入资金、买卖证券、平时交易习惯及公开市场信息等方面，结合案件的侦破经过进行综合分析判断；在司法实务中，审查案件的侦破经过对认定行为人是否构成内幕交易罪具有重要意义；在认定行为人的交易行为明显异常之后，行为人仅提出通过分析技术指标和公开信息进行该项交易等辩解的，不能成为其明显异常交易的正当理由，不足以排除该异常交易的违法性。

    3．认定内幕信息价格敏感期的形成时间，需要结合涉案内幕信息的内容进行实质解释，对于影响内幕信息形成的动议和决策人员，其动议、决策的初始时间应当认定为内幕信息的形成时间。

    4．核定利益数额的确定是认定获利数额的难点，目前在认定核定利益数额时，主要根据内幕交易的具体类型，并且参照专业机构出具的意见予以确定。

    5．对于内幕交易罪的量刑，应当对犯罪金额中买人和卖出金额所体现的社会危害性程度予以区分，同时考虑司法解释中量刑情节标准的实际特点，结合具体案件的量刑证据情况，准确量刑。

【案件索引】

    一审：天津市第一中级人民法院(2014) -中刑初字第54号（2014年12月12日）

    二审：天津市高级人民法院( 2015)津高刑二终字第9号（2015年2月3日）

【基本案情】

    天津市人民检察院第一分院指控：被告人郭福祥非法获取证券交易内幕信息，在涉及滨海能源股票交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人和卖出该证券，情节特别严重，触犯了《刑法》第一百八十条的规定，应当以内幕交易罪追究郭福祥的刑事责任。

    被告人郭福祥承认起诉书指控的证券交易行为，但否认其行为构成内幕交易罪。其辩护人提出：(1)认定郭福祥内幕交易罪证据不足；(2)郭福祥购买滨海能源股票具有正当理由；  (3)郭福祥购买滨海能源股票没有获利；(4)内幕信息价格敏感期的认定缺乏依据，请求法庭认定郭福祥犯内幕交易罪证据不足。此外，就量刑方面，被告人郭福祥的辩护人提出，郭福祥是到公安机关接受询问时归案的，且归案后供述稳定，请求法庭注意该情节。

    法院经审理查明：李明智系戈德集团有限公司（简称戈德集团）法定代表人，且系其妻郭先芝（曾用名郭先之）担任法定代表人的天津圣荣生投资有限公司（简称圣荣生）的主要投资人。被告人郭福祥系郭先芝之弟，长期以炒股为业。郭福祥除使用其和“郭先之”证券账户以外，还自行或通过他人介绍，借用李菊来、范晓彬、梁进英、杨秀梅、李万春等人的身份证件开立证券账户和银行账户，并由其实际控制用于炒股。在炒股期间，李明智、郭先

芝的银行账户与郭福祥使用的证券账户之间有大量资金往来。2009年至2010年间，郭福祥先后使用其和“郭先之”“范晓彬”“杨秀梅”等账户买卖ST四环、滨海能源、广宇发展、鑫茂科技、模塑科技等上市公司股票进行短线操作，郭福祥将所买股票卖出后，将部分资金转入郭先芝的银行账户。

    李明智为运作位于天津市西青区的天津国家信息安全产业基地（简称产业基地），以戈德集团和圣荣生的名义与其他股东设立海澜德投资有限公司（简称海澜德），并聘请武梦英担任负责人为产业基地进行招商。2010年7月，武梦英联系北京世纪互联工程技术服务有限公司（简称世纪互联）负责人，为产业基地进行招商引资。世纪互联同意将云立方项目投资到产业基地，但提出需要进行融资。李明智欲通过借壳上市方式解决上述融资问题，并确定天津泰达投资控股有限公司（简称泰达控股）的子公司滨海能源为目标壳公司。2010年8月底，李明智向泰达控股董事长刘惠文提出对滨海能源进行重组。刘惠文原则同意后，李明智向泰达控股证券部经理朱文芳提出资产置换的重组方案，后经谈判，泰达控股未接受李明智提出的上述方案。2010年10月中下旬，李明智再次向朱文芳提出定向增发的重组方案，泰达控股对该方案予以认可，并与李明智等人就重组方案继续进行商谈。2010年11月10日，滨海能源应深圳证券交易所（简称深交所）的要求停牌核查。在定向增发的重组方案达成一致后，滨海能源于201 1年3月22日发布非公开发行股票预案公告并复牌。后因部分认购方放弃认购，滨海能源于201 1年下半年终止上述非公开发行股票事项。滨海能源上述重组事项，在公开披露前属于内幕信息，其价格敏感期为2010年8月31日至11月10日，李明智属于该内幕信息知情人员。

    2010年7月至10月间，被告人郭福祥自行或通过其亲属郭春启、郭磊以及李明智之姐李明红借用郭伟、于浩、李红先、田兰英、王丽英、周有田、周有龙、周庆怀、周庆东、涂巨兰、马年发、张秀英、谈长翠和方德友的身份证件开设了证券账户和银行账户，通过李明红借用刘春英的身份证件开设了银行账户，并使用以上证券账户、银行账户及本人证券账户、郭先芝和李明智的银行账户进行股票交易和资金转移。2010年8月份前后，被告人郭福祥在未提供任何抵押物的情况下，向李明智的朋友赵广军以年息15%的利息借款人民币2000万元（以下币种均为人民币），连同前期炒股部分资金，通过李明智、郭先芝以及刘春英、周有龙、周庆怀、方德友、谈长翠的银行账户进行资金转移，大部分资金转入前述证券账户。

    被告人郭福祥在上述内幕信息价格敏感期内，通过其暂住地的电脑使用“李菊来”“郭伟”“梁进英”“李万春”“涂巨兰”“张秀英”“马年发”“李红先”“田兰英”“王丽英”“于浩”证券账户，集中前述资金大量买人滨海能源股票，并将“郭福祥”“郭伟”“范晓彬”“梁进英”“周庆东”“周有田”“张秀英”“马年发”账户中的部分滨海能源股票溢价卖出。滨海能源股票停牌核查后，证券监督管理机构介入调查；被告人郭福祥在滨海能源股票复牌后，逐步将其在内幕信息价格敏感期内购买的大部分滨海能源股票卖出，并将部分账户予以销户。案发后，经深交所确认，被告人郭福祥在内幕信息价格敏感期内进行滨海能源股票交易成交额为68644689. 89元，其在内幕信息价格敏感期内买入滨海能源股票的盈利金额为8891604. 61元。

    2012年6月1 1日，被告人郭福祥被公安机关抓获归案，买卖滨海能源股票所用电脑和上网卡等物品被依法扣押。

【裁判结果】

    天津市第一中级人民法院于2014年12月12日作出(2014) 一中刑初字第54号刑事判决：一、被告人郭福祥犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币890万元；二、扣押在案的电脑、上网卡等物品，依法予以没收；三、继续追缴被告人郭福祥的违法所得，依法予以没收。

    宣判后，郭福祥提出上诉，后在天津市高级人民法院审理期间撤回上诉。天津市高级人民法院认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，遂于2015年2月3日作出( 2015)津高刑二终字第9号刑事裁定：准许上诉人郭福祥撤回上诉。天津市第一中级人民法院(2014) 一中刑初字第54号刑事判决自该裁定送达之日起发生法律效力。

【裁判理由】

    法院生效裁判认为：被告人郭福祥作为非法获取滨海能源股票内幕信息的人员，在涉及对滨海能源股票交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入和卖出该股票，依照法律规定，被告人郭福祥的行为已构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人郭福祥犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人郭福祥内幕交易行为的盈利金额8891604. 61元均为违法所得，依法应予没收。被告人郭福祥所做其行为不构成内幕交易罪的辩解及其辩护人所提认定郭福祥内幕交易罪证据不足的辩护意见，缺乏根据；其辩护人所提郭福祥购买滨海能源股票具有正当理由以及郭福祥购买滨海能源股票没有获利的辩护意见，理由不足；其辩护人所提内幕信息价格敏感期的认定缺乏依据的辩护意见，与事实不符，均不予采纳。被告人郭福祥系经通知后到公安机关接受讯问，归案后虽供述稳定，但未能如实供述主要犯罪事实，故不能对被告人郭福祥从轻处罚。被告人郭福祥的辩护人所提该点辩护意见亦不能成立，不予采纳。

【案例注解】

    根据现行《刑法》第一百八十条的规定，“利用内幕信息”未被作为明确的构成要件予以规定，刑法理论对于“利用内幕信息”是否属于内幕交易罪的构成要件也长期存在争议。①目前，主流的观点认为，行为人是否利用内幕信息不属于控方承担证明责任的构成要件，但是基于客观主义刑法理论所体现的人权保障要求，可将行为人的相关交易行为未利用内幕信息作为抗辩事由，行为人可以通过举证证明其未利用内幕信息进行交易来排除其相关行为的违法性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《内幕交易司法解释》）在基本上采取上述司法立场的同时，通过该解释第四条对内幕交易罪的阻却事由予以类型化，即行为人行使抗辩事由时，必须按照类型化的要求进行举证，而不能任意举证进行抗辩。上述司法解释还针对司法实践中办理内幕交易犯罪案件存在的突出问题，明确了相关的刑事推定规则。此外，最高人民法院还通过发布指导案例的方式，对“关系密切的人”“交易行为明显异常”“违法所得的认定”等问题予以一定程度的阐释，对司法实践中办理内幕交易犯罪亦有借鉴意义。本案中，郭福祥否认其证券交易行为利用了内幕信息，李明智作为内幕信息知情人员，否认将内幕信息透露给郭福祥，故必须紧密结合上述司法解释的相关规定，通过审查判断在案的客观性证据，运用司法解释中的刑事推定规则定案，以下将就审理本案中遇到的重点和难点问题进行分述。

    一、如何认定行为人是否属于与内幕信息知情人员关系密切的人员

    根据司法解释的规定，特定身份型非法获取内幕信息人员在主体身份上必须属于内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员。郭福祥作为李明智的妻弟，无论按照刑事法律抑或按照民事法律，两者均不构成近亲属关系，故需要重点判断能否将郭福祥认定为与李明智关系密切的人员。郭福祥与李明智关系是否密切，除了考虑两人所具有的亲属关系以外，主要应当通过考察案发前郭福祥的实际交易行为作出客观判断。郭福祥作为李明智的妻弟，与李明智具有亲属关系；郭福祥长期使用李明智之妻郭先芝的证券账户炒股，并知晓李明智的银行账户密码；郭福祥在炒股期间，李明智、郭先芝的银行账户与郭福祥使用的证券账户之间有大量资金往来，综合两人的亲属关系和利益关系程度，足以认定郭福祥与李明智具有密切关系。

    在认定郭福祥系与李明智关系密切的人员以后，如果按照司法解释中的刑事推定规则认定郭福祥构成内幕交易罪，必须对李明智的情况适当予以提及。本案中，由于郭福祥、李明智、郭先芝均否认李明智将内幕信息告知郭福祥，公诉机关仅对郭福祥提起公诉，同时向法庭出示了检察机关的不起诉决定书等材料，明确对李明智作不起诉处理。李明智、郭先芝、郭福祥因具有亲属关系和案件处理上的利害关系，相关证言或者供述的真实性较弱，但是，在检察机关对李明智明确作不起诉处理，且通过运用司法解释规定的刑事推定规则，检察机关不起诉李明智并不影响对郭福祥的处理的情况下，基于《刑事诉讼法》第三条所体现的控审分离的刑事诉讼基本原则，人民法院可以根据在案证据对郭福祥进行处理，但是应当在判决中对检察机关对李明智不起诉的情况明确表述，以消除公众可能产生的合理怀疑。

    二、如何认定行为人的相关交易行为明显异常和抗辩事由阻却违法性的标准

    《内幕交易司法解释》第三条对“相关交易行为明显异常”的审查判断标准予以细化。根据该条的规定，“明显异常”的认定要综合考虑账户开立、投入资金、买卖证券、平时交易习惯及公开市场信息等方面，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行判断。其中，时间吻合程度是指从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有：行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间；资金变化时间；相关证券买入或者卖出时间。交易背离程度是指从交易行为与正常交易的背离程度把握，正常交易主要体现在以下两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为；基于证券公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。利益关联程度是指从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。①

    上述规定体现的司法立场固然对办理内幕交易案件具有现实的指导意义，然而，内幕交易犯罪案件往往错综复杂，行为人在实施内幕交易行为时为了获取最大利益或者事后逃避追查，往往会实施部分异常程度较低的交易行为来降低整体交易行为的异常程度。因此，现实中的异常交易行为与上述时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度所涉及的节点方面完全对应的情形是比较罕见的。人民法院在判断现实存在的具体的异常交易行为是否达到司法解释规定的明显异常的程度时，需要结合具体案情作出判断，并且应当具有一定的自由裁量权。司法实践中，内幕交易犯罪专业性强，而且该类犯罪没有直接受害人，这就导致内幕交易犯罪案件的案发和侦破都离不开专业机构对相关账户的监管，以及在监管中对相关账户是否存在异常情况所作的专业判断。同时，通过溯及异常账户的实际控制人和确定内幕信息知情人员的关系还有助于明确行为人的犯罪嫌疑。因此，审查内幕交易案件的侦破经过既有利于明确行为人的犯罪嫌疑，又有助于交易明显异常的判断，在行为人否认犯罪的情况下，可能成为整个案件得以定案的基础和关键，具有重要的现实意义。

    本案的侦查机关最初提供的案件来源材料仅对该案的移送情况进行了客观表述，并将证监部门将案件移交公安机关立案侦查作为对郭福祥具有犯罪嫌疑的证明，实际上没有说明案件的侦破经过。在郭福祥、李明智、郭先芝均否认郭福祥从李明智处获取了内幕信息，而且检察机关对李明智已作出不起诉处理的情况下，郭福祥的犯罪嫌疑和相关交易能否认定为明显异常的问题就成为审理该案必须处理的问题。对于这个问题，公诉机关做了大量的补查工作，最终搞清了该案的侦破经过：该案最初由深圳证券交易所在日常监控中发现滨海能源股票股价连续大幅波动，然后根据相关标准确定了存在明显异常的账户，同时通过函询获悉涉案内幕信息。其后，证券监督管理机构介入调查，一方面通过涉案内幕信息确定知情人员的范围，一方面通过调查分析明确异常账户的实际使用人。最终通过对李明智的主体身份情况进行调查获悉郭福祥具有长期炒股的经历，并通过技术手段确定前述异常账户中部分由郭福祥实际使用，遂至案发。上述案件侦破经过遵循的是由异常账户追查实际使用人、由内幕信息确定知情人员，然后判断异常账户实际使用人与内幕信息知情人员是否具有密切关系，案发过程客观自然，足以明确郭福祥的犯罪嫌疑。同时，异常账户的确定系深圳证券交易所依据其所确立的专业标准，通过日常监控获取．成为认定郭福祥的交易行为明显异常的重要辅助标准。

    基于上述调查，并结合在案其他证据，法院认为郭福祥在已有若干实际控制证券账户的情况下，自海澜德对世纪互联进行招商开始即自行或通过他人大量开立新的证券账户和资金账户，开立账户数量明显大于前期其炒股时使用的账户数量；其长期以炒股为业，在熟知股票市场投资风险的情况下，又向李明智的朋友赵广军高息借款2000万元用于炒股，且未提供任何抵押物，借款数额明显大于其前期投资股市的资金规模；其在内幕信息价格敏感期内，将所有投入股市资金均用于买卖滨海能源股票，截至滨海能源股票被停牌核查时，大部分滨海能源股票均处于持有状态，与其前期炒股的短线交易习惯存在明显差异；根据当时的公开市场信息，滨海能源持续亏损，具有实施退市风险警示(＊ST)的风险，且上市公司已公告提示投资风险，郭福祥的上述证券交易行为与滨海能源公开信息反映的基本面明显背离，作出郭福祥在内幕信息价格敏感期内的相关交易行为明显异常的认定。

    根据《内幕交易司法解释》第二条的规定，在认定郭福祥的交易行为明显异常之后，需要进一步审查郭福祥明显异常的交易行为是否具有正当理由或者正当信息来源。对此，郭福祥及其辩护人均提出郭福祥利用其多年炒股经验得出“滨海能源”将会重组的结论，进而实施了前述交易行为，并且向法庭提供了“滨海能源股吧”的网页内容和滨海能源股票K线图、股东人数和前十大股东持股情况等技术资料。但是，该司法解释赋予被告人郭福祥以“正当理由或者正当信息来源”进行抗辩是类型化的，即其提出的抗辩事由必须达到该司法解释第四条规定的标准。①郭福祥的辩解达不到上述阻却行为违法性的标准，而且学者的研究成果提出，技术分析和内幕信息不是非此即彼的，实践中可以共存，而且非法获取内幕信息人员承担戒绝交易义务，故被告人提出其曾经关注、研究、分析过上市公司及其证券交易情况等抗辩理由，不能就此排除其交易行为的违法性。②

    三、如何认定内幕信息价格敏感期的形成时间

    本案中，如何认定内幕信息价格敏感期的形成时间是控辩双方的争议焦点之一，而且公诉机关与侦查机关对此也有不同认识。侦查机关的起诉意见书和辩护人的观点均认为，涉案内幕信息价格敏感期的形成时间为2010年10月20日，而公诉机关的起诉书则将2010年8月31日作为涉案内幕信息价格敏感期的形成时间。对内幕信息价格敏感期起算时间的认定直接决定了内幕信息价格敏感期的期间限定，进而对行为人的犯罪数额计算产生重大影响。③

    为证实起诉书指控的内幕信息价格敏感期的起算时间，公诉人向法庭出示了该案补充侦查期间中国证监会出具的一份认定函，④该认定函将内幕信息敏感期认定为2010年8月31日至1 1月10日。对此，辩护人认为，滨海能源的重组经历了两个时期，2010年10月20日之前商谈的重组方案是资产置换，但是该方案在2010年9月份已经搁置了。滨海能源复牌时发布的是非公开发行股票预案，而滨海能源拟以非公开发行方式重组的时间是2010年10月20日，因此应当以2010年10月20日作为以非公开发行方式重组的动议初始时间。为佐证上述分析，辩护人还提出，根据《中国证券监督管理委员会关于加强与上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》第四条的规定，上市公司应当在重大资产重组交易各方初步达成实质性意向或者虽未达成实质性意向但预计该信息难以保密时，及时向证券交易所申请股票停牌，真实、准确、完整、及时、．公平地进行分阶段信息披露，充分揭示风险。滨海能源股票向深交所上报的时间是2010年11月，如果确定2010年8月31日是敏感期的初始时间，那么泰达或者滨海能源在此时就应当向证监会或者深交所上报。但是，在2010年10月20日之前，没有申报的相关信息材料，这也说明在2010年10月20日之前的信息不属于内幕信息，故不能确定2010年8月31日是内幕信息的初始时间。

    关于内幕信息形成之时的认定，最高人民法院采取实质解释的司法立场。《内幕交易司法解释》第五条第三款规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。①本案中，李明智对滨海能源重组的动因在于解决世纪互联将云计算项目投资到产业基地的融资问题，泰达控股董事长刘惠文原则同意李明智重组滨海能源的动因在于实现滨海能源扭亏为盈。李明智系影响内幕信息形成的动议人员，刘惠文系影响内幕信息形成的决策人员，故双方就重组滨海能源原则达成一致即应视为内幕信息已经形成，双方就重组具体方案进行的后续谈判并不影响对涉案内幕信息形成时间的认定。《中国证券监督管理委员会关于李明智等人涉嫌内幕交易案有关问题的函》中提出，影响内幕信息形成的动议时间不晚于2010年8月31日，并据此将内幕信息价格敏感期认定为2010年8月31日至11月10日，符合相关法律规定，应当作为认定本案内幕信息形成时间的定案依据。至于滨海能源或者泰达控股未在2010年10月20日之前向深交所申报，与涉案内幕信息是否形成是两个问题，本案内幕信息价格敏感期的形成时间应当严格按照《内幕交易司法解释》规定的“动议、筹划、决策或者执行初始时间”予以确定，而不能按照《中国证券监督管理委员会关于加强与上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》提及的“初步达成实质性意向或者虽未达成实质性意向但预计该信息难以保护”的时间点推导出内幕信息价格敏感期形成的时间点。

    四、认定获利数额时如何确定核定利益数额

    在内幕交易犯罪中，行为人的获利数额既是认定犯罪情节是否严重的标准之一，从而影响案件的定罪及法定刑档次；本身又作为违法所得应予追缴，同时还是确定罚金刑的量刑基准。其中，核定利益数额的认定是认定获利数额的难点。所谓核定利益数额，指的是行为人利用利好型内幕信息购人证券但案发时尚未套现部分的利益。①对此，理论上有的观点认为，此种情况下的数额应当按照实际所得计算，不能按照账面所得进行计算；有的观点认为，此种情况下的数额应当按照账面所得进行计算；②还有的观点认为，此种情况下的数额应当按照内幕信息披露后开始对市场产生影响至案发时证券市场平均价格与买入价格之间的差额予以确定。③考虑到实际情况纷繁多变，《内幕交易司法解释》对核定利益数额的认定未确立总的原则。最高人民法院法官著述中提到，司法实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额。④

    本案中，根据深圳证券交易所2014年5月13日出具的统计数据，案发时郭福祥实际控制的账户中有364500股滨海能源股票尚未卖出。⑤对于这部分尚未卖出的股票，深圳证券交易所按照“滨海能源”股票复牌后的首日收盘价作为余股市值计算标准。考虑到在利好型内幕交易案件中，行为人利用其预先知悉内幕信息的信息优势提前进行证券交易，而该利好型内幕信息公开后即对证券交易价格产生影响。此时，如果没有证据证明行为人从内幕信息知情人员处获取了预期价位，则行为人与普通投资者相比已不再具备信息优势；同时，证券交易收盘价是某个交易日市场参与者综合考虑各种信息后通过实际证券交易获得的价格，内幕信息公开后经过首个证券交易日后，应视为证券市场充分消化上述信息。因此，内幕信息公开后的首日收盘价可以作为核定利益数额的基础。本案中，涉案内幕信息公开的时间即滨海能源股票复牌的时间，深圳证券交易所是按照“滨海能源”股票复牌后的首日收盘价作为余股市值计算标准，符合利好型内幕交易案件中的交易习惯，可以作为认定余股市值的依据。最高人民法院发布的指导案例对于核定利益数额的认定亦采取相同的司法立场。①核定利益数额与实际获利数额之和即深圳证券交易所确定的盈利金额，其均为郭福祥内幕交易的违法所得，依法应予没收。

    五、对内幕交易犯罪量刑时需要考查的因素或者情节

    《内幕交易司法解释》明确了内幕交易罪中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准，②在此基础上，法院尚需考虑以下影响量刑的情节或者因素，才能作出对行为人罚当其罪的判决。

    一是需要区分内幕交易行为中买入金额和卖出金额所体现的社会危害性程度。根据法律规定，行为人的行为被认定构成内幕交易罪以后，内幕信息敏感期内发生的买入金额和卖出金额均应计入犯罪数额。但是，买人金额和卖出金额在具体案件中所体现的社会危害程度是有所区别的，在量刑时应适当予以考虑。本案中，郭福祥在内幕信息敏感期内的证券交易额虽达到6864万余元中，但有2386万余元系郭福祥在内幕信息公开前卖出股票的金额，因该内幕信息属于利好型信息，行为人在内幕信息公开前买入金额可以体现内幕交易的社会危害性，但在内幕信息公开前卖出则有多种原因，考虑到郭福祥在此前已有“滨海能源”股票的交易记录，不能排除郭福祥在内幕信息敏感期内卖出股票的行为具有技术分析的成分，对此，虽不能将该部分金额从犯罪数额中扣除，但在量刑时应当体现区别。

    二是需要考察内幕交易行为对金融管理秩序的危害程度，使案件的量刑与内幕交易行为给犯罪客体造成危害相适应。本案中，内幕信息知情人并不限于李明智，而且中国证监会的调查表明股票停牌前交易存在明显异常账户涉及多个地区，郭福祥实际控制的账户只是异常账户的一部分，且有的地区的异常账户与郭福祥的行为没有关系。综合上述情况，现有证据不能排除同期存在其他内幕交易的可能性，故对于郭福祥从事内幕交易期间“滨海能源”的股价波动，不应由郭福祥承担全部责任。公诉机关未提供相应证据证明郭福祥从事内幕交易行为对“滨海能源”股价影响的程度，故在量刑时需要酌情考虑、留有余地。    

    三是需要考虑《内幕交易司法解释》量刑情节标准的制定背景，且应顾及行政违法与刑事犯罪的衔接。《内幕交易司法解释》在起草之初，曾提高了情节特别严重的认定标准，以回应证券犯罪数额偏高的客观现实，后来为遵循常例，提高情节特别严重认定标准的做法未被正式司法解释所采纳。①同时，根据学者的研究，中国证监会网站公布的2010~ 2011年内幕交易违法案件的成交额在70万元至410余万元之间，超过司法解释规定内幕交易罪的人罪标准2倍至8倍。②内幕交易犯罪是典型的行政犯罪，行政犯罪与行政违法应有大致的界定标准，行政犯罪中不同量刑档次的数额也应当大致均衡。因此，在对具体案件进行量刑时，在适用《内幕交易司法解释》所确定的情节特别严重的认定标准的同时，具体裁量刑罚时仍需顾及证券犯罪的数额特点，参照已有的内幕交易犯罪案件的量刑情况，在考虑犯罪数额和量刑情节的基础上均衡量刑。

    综合上述情况，本案的量刑以有期徒刑五年作为量刑起点，同时考虑到郭福祥拒不供述内幕信息的来源，酌情判处其有期徒刑六年，同时根据违法所得的数额，对其并处罚金人民币890万元的量刑是适当的。