转交毒品样品行为的认定

    关键词：毒品样品  主观故意  推定事实  共同犯罪  预见

【裁判要点】

    在朋友要求下，被告人转交装有毒品样品的烟盒，在其主观怀疑所送物品为毒品的情况下，仍将烟盒交给其朋友指定的接收人，后证实该烟盒内物品为毒品交易的样品，因无法推定被告入主观明知转送的毒品系毒品交易的样品，从而认定其构成运输毒品罪而非贩卖毒品罪。

【案件索引】

    一审：云南省昭通市中级人民法院( 2014)昭中刑一初字第27号(2014年10月9日)

    二审：云南省高级人民法院( 2015)云高刑终字第21号（2015年4月22日）

【基本案情】

    2013年5月，被告人张天武与严闯（另案处理）共谋贩卖毒品海洛因给高翠（另案处理），由严闯负责与高翠联系，由张天武提供毒品。同年5月9日，张天武安排被告人涂祥将“紫云烟”烟盒包装的毒品样品送到镇雄县城交给不知情的被告人杜义顺，10日中午，杜义顺发现接取的“紫云烟”烟盒里有毒品，仍按张天武的安排将“紫云烟”烟盒装着的毒品送至镇雄县教委附近交给高翠。当晚8时许，涂祥将毒品运送至镇雄县龙腾广场附近交给高翠时被民警抓获，民警当场从高翠所驾轿车排挡杆处查获毒品海洛因1048. 88克，从副驾驶位前的工具箱内查获用“紫云烟”烟盒包装的毒品海谘因样品0. 14克，并先后抓获涂祥、张天武，次日抓获杜义顺。

【裁判结果】

    云南省昭通市中级人民法院于2014年10月9日作出( 2014)昭中刑一初字第27号刑事判决：被告人张天武犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人涂祥犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3万元；认定被告人杜义顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元；查获的毒品海洛因1049. 02克，手机四部，依法予以没收。

    宣判后，原审被告人张天武及辩护人提出认罪态度较好及量刑过重的上诉理由及辩护意见。原审被告人涂祥提出有特情引诱犯罪情节及量刑过重的上诉理由。原审被告人杜义顺提出其没有与张天武共同贩卖毒品的故意，其行为只应对运输0. 14克毒品海洛因承担罪责及一审量刑过重的上诉理由。

    云南省高级人民法院于2015年4月22日作出( 2015)云高刑终字第21号刑事判决：维持云南省昭通市中级人民法院( 2014)昭中刑一初字第27号刑事判决对被告人涂祥的定罪量刑部分和查获的毒品海洛因1049. 02克及手机四部依法没收部分；撤销云南省昭通市中级人民法院( 2014)昭中刑一初字第27号刑事判决对被告人张天武、杜义顺的定罪量刑部分；上诉人（原审被告人）张天武犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。撤销云南省昆明市中级人民法院( 2011)昆刑执字第19983号对张天武的假释裁定，将余刑三年二个月零六天及没收个人财产人民币3万元与贩卖、运输毒品罪数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；上诉人（原审被告人）杜义顺犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。

【裁判理由】

    法院生效裁判认为：上诉人张天武、涂祥无视国家法律，贩卖、运输毒品海洛因的行为，构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。上诉人杜义顺明知是毒品仍帮助运输毒品海洛因0. 14克的行为，构成运输毒品罪。杜义顺与张天武没有贩卖毒品的共同犯意，张天武也没有告知杜义顺接取的是毒品，杜义顺只能对其明知是毒品而予以运送的0. 14克毒品承担罪责，上诉人所提上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原判撤销对张天武的假释，余刑刑期计算错误，本院予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但对杜义顺定罪，量刑不当。因此，维持云南省昭通市中级人民法院对被告人涂祥的定罪量刑部分；撤销云南省昭通市中级人民法院对被告人张天武、杜义顺的定罪量刑部分；以上诉人（原审被告人）张天武犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。撤销云南省昆明市中级人民法院( 2011)昆刑执字第19983号对张天武的假释裁定，将余刑三年二个月零六天及没收个人财产人民币3万元与贩卖、运输毒品罪数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以上诉人（原审被告人）杜义顺犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。

【案例注解】

    对被告人杜义顺转交毒品交易老样品的行为定罪，存在两种意见：第一种意见是杜义顺明知是毒品而予以运送毒品样品的行为，系贩卖毒品的一个环节，属贩卖毒品犯罪的共犯，应当以贩卖毒品罪对其定罪处罚。第二种意见是杜义顺与张天武没有贩卖毒品的共同故意，张天武也没有告诉杜义顺接送的是毒品，杜义顺不构成共同贩卖的共犯，杜义顺只对运输毒品0. 14克承担罪责，应当以运输毒品罪对其定罪处罚。

    两种意见的分歧在于对转交毒品样品行为的定性，笔者同意第二种意见：根据《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”此即为犯罪学通说的犯罪构成理论，即行为人的行为构成犯罪必须具备主观要件，即行为人的故意或过失，或者称为罪过。而主观要件的内容，不仅影响罪与非罪的认定，而且影响此罪与彼罪的界定。构成主观要件的要素，包含行为人实施犯罪时必须认识的事实内容及必须具有的意志状态，即意识因素和意志因素。要构成贩卖毒品罪，首先要求行为人在意识因素上必须认识到其行为是贩卖毒品的行为，而在意志因素上呈现主动追求或者放任自身行为的状态。本案中，被告人杜义顺在交付毒品样品前确曾打开过包装，其怀疑就是毒品，但其是否认识到其行为是贩卖毒品的行为，也即其是否明知为毒品交易运送样品的行为，根据其和被告人张天武的供述，能证实其主观并不知道双方在进行毒品交易，亦不知其在为毒品交易运送样品。根据司法实践中毒品犯罪的案件特点，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，明确规定在毒品犯罪中，在犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的情况下，存在八种可以推定行为人对毒品的主观明知的情形，①但有证据证明确属被蒙骗的除外。由此规定了毒品犯罪中推定事实的存在，行为人对毒品的主观明知可以推定，即“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”。也就是说，本案被告人杜义顺仅在知道或应当知道其所实施的行为是贩卖毒品行为时，才符合主观罪过中的意识要件，符合构成贩卖毒品罪的主观要件要求。被告人张天武供述，其欲卖毒品给高翠，让第二被告涂祥送样品的当日，因高翠不在而临时让杜义顺转交。被告人杜义顺的供述也能印证其朋友张天武让其找人拿点东西转交他人。从客观上看，被告人杜义顺仅有转交物品的行为，从社会常理判断，其帮朋友转交物品，虽其怀疑其所转交的物品就是毒品，但并不能就此推断出其知晓转交的是毒品交易中的样品，可以说，本案没有证据能够推定杜义顺主观明知其转交物品的行为就是为贩卖毒品转交样品的行为，因此不能就此认定其具有贩卖毒品的主观故意，也就不能认定其构成贩卖毒品罪。但其行为可因其明知是毒品进行运输而被认定其为运输毒品罪，就运输0. 14克毒品的行为承担罪责。

    对被告人杜义顺能否准确定罪，取决于推定事实的认定。推定事实，是基于本案的证据，以证据能够证实的某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在，实际上属于逻辑上的推论，反映人们对社会现象内在规律的认识和把握，具有高度的盖然性，以推论来代替对事实的直接证明。因此事实推定必须遵循严格的规则，特别要注意推定属于一种降低了证明标准的证明方式，适用范围必须严格加以限制，只能用于不得已的情况，否则容易导致对事实的擅断。②因此，本案中，仅能推定杜义顺的行为属于明知毒品而运输，而不能以其主观上怀疑运送的是毒品，其转交的物品客观上又属于毒品交易的样品，而推定其主观明知是毒品交易的样品而进行转交，从而认定其犯贩卖毒品罪。