王某等人诈骗案

   【案例要旨】

    所谓电话欺诈推销，是指行为人拨打不特定人的电话，编造各种身份和理由，虚构积分兑换冲抵部分价款，或附送有效充值卡等优惠事实，并采取送货上门、附送正品发票等手段使被害人相信其所推销低质低价产品为正品产品并支付钱款的行为。由于在整个过程中存在所谓的产品和交易，使该类行为罪名认定之间存在较大争议。且该类犯罪大多实行公司化经营，其中涉及经理、主管、话务员、仓管员等各个职务，人数众多、分工复杂，在对上述人员进行具体定罪及量刑上也有不同意见。上述争议客观上也影响了司法机关的打击力度，使该行为愈演愈烈，成为了电话、电信诈骗犯罪中的主要手段之一。本案系本市首例的电话欺诈推销案件，同时也是涉案人数最多、成员分布最广的案件，本案的最终处理不仅体现了最高人民法院宽严相济刑事政策的精神，也对今后同类案件的处理有着十分重要的借鉴意义。

   【案情简介】

    公诉机关：上海市松江区人民检察院

    被告人：王某、谭某、许某、赵某、曹某、余某、曾某、黄某、陈某、徐某、唐某、

谢某、张某、梁某、吴某、郭某、何某、朱某、李某。

    201 1年12月至2012年3月期间，被告人王某、谭某、许某投资成立专门从事电话销售推销的A公司后，雇用了被告人曹某、徐某、吴某为主管，被告人赵某为仓库管理员，并通过“前程无忧网”、“百姓网”以及招聘会等平台招募了被告人唐某（2012年2月10日后转作前台）、余某、曾某、黄某、陈某、谢某、张某、梁某、郭某、何某、朱某、李某等人为话务员，谎称系网购会员管理中心或积分兑换管理中心客服专员，虚构积分兑换冲抵大部分价款、附送有效充值卡等事实，推销山寨手机、平板电脑，在取得被害人信任后，通过快递公司送货上门，并由被告人赵某随机附上正品手机、平板电脑价格的假发票，使被害人误以为用差价购买的山寨手机、平板电脑为正品，从而骗取被害人钱款。事后，由被告人王某、谭某、许某按约分配赃款，其余被告人按照销售业绩领取工资和提成。

    至案发，被告人王某、谭某、许某销售得款共计608，348元；其中被告人赵某作为仓库管理员参与了全部金额，被告人曹某、徐某、吴某作为主管参与金额分别为218，471元、162，680元、103，599元，被告人余某参与金额为38，279元、被告人曾某参与金额为41，298元、被告人黄某参与金额为55，000元、被告人陈某参与金额为7600元、被告人唐某（话务员期间）参与金额为25，980元、被告人谢某参与金额为35，100元、被告人张某参与金额为23，300元、被告人梁某参与金额为14，300元、被告人郭某参与金额为7800元、被告人何某参与金额为7500元、被告人朱某参与金额为9999元、被告人李某参与金额为6400元。

    公诉机关指控：被告人王某、谭某、许某招募被告人赵某、曹某、徐某、吴某、余某、曾某、黄某、陈某、唐某、谢某、张某、梁某、郭某、何某、朱某、李某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人王某、谭某、许某、赵某属于数额特别巨大、被告人曹某、徐某、吴某属于数额巨大、被告人余某、曾某、黄某、陈某、唐某、谢某、张某、梁某、郭某、何某、朱某、李某属于数额较大，其行为应当依照《刑法》第266条的规定以诈骗罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人王某、谭某、许某、曹某、徐某、吴某系主犯；被告人赵某系从犯，依法应减轻处罚。上列被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。

    被告人王某对起诉指控的事实没有异议，但辩解其只是推销山寨手机、平板电脑，不应认定为诈骗罪。其辩护人对起诉指控的基本事实无异议，但认为实际销售过程中还存在退货情况，应在犯罪金额中予以扣除，其实际犯罪金额应为40余万元，且本案中存在真实的交易内容，涉案山寨手机、平板电脑的性能、质量也未经鉴定，故指控其构成诈骗罪有所不当，应定为销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标钓商品罪。

    被告人谭某对基本犯罪事实无异议，但认为扣除退货后其实际销售金额应为40余万元。其辩护人认为查清退货情况并予以扣除后认定犯罪金额，且被告人主观上只是推销山寨手机和平板电脑，客观上存在真实的交易，不应认定为诈骗罪，而是销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪，另外，被告人谭某只是帮丈夫王某管理公司，其并非公司的老板，不应认定为主犯。

    被告人许某对起诉指控的事实及罪名均无异议。其辩护人同意第一、第二辩护人的辩护意见，并提出被告人许某系初犯、认罪悔罪态度较好，希望法庭从宽处理。

    被告人赵某对起诉指控的事实及罪名无异议，并提出确实存在事后退货的情况。

    被告人曹某对起诉指控的事实及罪名均无异议，其辩护人认为本案中存在真实的交易，其行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪而非诈骗罪，且销售成功之后还存在退货情况，也应在量刑中予以考虑。

    被告人余某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名不持异议，其辩护人还提出余某仅起次要作用，应认定为从犯，希望法庭从宽处理。

被告人曾某对起诉指控的事实及罪名不持异议，希望法庭对其从宽处理。

被告人黄某对起诉指控的事实及罪名不持异议，但希望法庭念其年少无知，对其从轻处理。

    被告人陈某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名不持异议，辩护人提出被告人系从犯，且只是按照公司的要求工作，希望法庭从宽处理。

    被告人徐某对起诉指控的事实及罪名不持异议，但认为其也只是打工的，不应认定为生犯；其辩护人对起诉指控的基本事实无异议，但认为认定被告人涉案金额的证据不足，且被告人仅仅只是打工人员，也应认定为从犯，希望法庭从宽处理。

    被告人唐某对起诉指控的事实及罪名无异议。其辩护人认为认定被告人犯罪金额的证据有所不足，且被告人系从犯，希望法庭从宽处理。

    被告人谢某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人认为被告人只是被老板利用的工具，系从犯，希望法庭从宽处理。

    被告人张某对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人对基本事实无异议，但对认定被告人犯罪金额的司法鉴定提出异议，并提出被告人系从犯，希望法庭从宽处理。

    被告人梁某对起诉指控的事实及罪名无异议，希望法庭从宽处理。

    被告人吴某对起诉指控的事实及罪名无异议，但认为其虽然是主管，但也只是打工的，不参与公司管理，不应认定为主犯。其辩护人对基本犯罪事实无异议，但认为认定被告人犯罪金额的证据尚显不足；且本案中存在真实的交易内容，应根据对涉案手机、平板电脑的功能及使用情况的鉴定结论来认定销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪，而不应认定为诈骗罪，且被告人吴某虽然是主管，但不参与公司管理，也应认定为从犯。

    被告人郭某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名均不持异议，并希望法庭从宽处理。

    被告人何某对起诉指控的事实及罪名不持异议，希望法庭从宽处理。

    被告人朱某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，希望法庭从宽处理。

   【审判主旨】

    上海市松江区人民法院经审理后认为，被告人王某、谭某、许某招募被告人赵某、曹某、徐某、吴某、余某、曾某、黄某、陈某、唐某、谢某、张某、梁某、郭某、何某、朱某、李某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。上列被告人到案后如实供述自己的基本犯罪事实，其对法律的认识错误不影响其认罪态度，故均可依法从轻处罚。

    关于被告人曹某的辩护人提出本案应认定为销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪以及应当查清退货情况并在犯罪数额中予以扣除的辩护意见，本院认为，被告人等人编造一整套的话术内容，并附送正品发票，诱使被害人陷入其所购得的系正品手机、平板电脑的错误认识，据此支付货款，其行为符合诈骗罪的构成要件，至于被告人等人为实施诈骗而购买山寨机等支付的费用，属于被告人的犯罪成本，根据刑法理论和实践，不能在犯罪金额中予以扣除，况且其购机成本相对于最终售价明显较低，对于被害人而言更是可以忽略不计，故辩护人对于定性的异议，本院不予采信；被告人等人“销售”成功之后，其诈骗犯罪即已构成既遂，其事后的退货情况，只能在量刑中予以考虑，不影响其犯罪金额的认定。

    被告人王某作为公司的出资人及法定代表人，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人谭某、许某虽然也系公司的经理，但没有任何书面证据证实两人亦为公司的出资人和老板，而工商登记材料也证实上海横权贸易有限公司的唯一股东为被告人王某，故根据有利于被告人的原则，本院亦认定被告人谭某、许某为从犯，应依法减轻处罚，并根据本案的具体情况对被告人谭某适用缓刑。被告人曹某、徐某、吴某作为公司主管，其虽有一定的管理权限，但并未参与公司的成立，也不参与经营决策，更不参与利润分配，其在公司中仍居从属地位，应认定为从犯，依法减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。

    被告人赵某、余某、曾某、黄某、陈某、唐某、谢某、张某、梁某、郭某、何某、朱某、李某等人在共同犯罪中仅起辅助或次要作用，本院结合本案具体情况对其等免予刑事处罚。各辩护人的相关辩护意见，均予以采纳。

    综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等，依照《刑法》第266条，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第67条第3款，第55条第1款，第56条第1款，第62条第1款、第3款，第73条第2款、第3款，第64条，第52条，第53条的规定，判决如下：

    一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。

    二、被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。    

    （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

    三、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。

    四、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

    五、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。

    六、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。

    七、被告人赵某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

八、被告人余某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

九、被告人曾某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十、被告人黄某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十一、被告人陈某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十二、被告人唐某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十三、被告人谢某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十四、被告人张某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十五、被告人梁某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十六、被告人郭某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十七、被告人何某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十八、被告人朱某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    十九、被告人李某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

    二十、在案的作案工具，予以没收。

    二十一、未退出的违法所得，继续予以追缴。

    一审判决后，被告人均未提起上诉，现已发生法律效力。

   【评析】

本案究竟应当认定为诈骗罪还是销售伪劣产品罪？（l]本案19名被告人的主从犯认定以及具体量刑？这不仅是本案的主要争议焦点，也是近年来影响司法机关对于这类犯罪打击力度的主要因素之一，更是本文的意义所在。

一、是否存在真实有效的交易是区分两罪的主要标准

    一般而言，诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪的区别较为明显。但是，销售伪劣产品的行为表现为掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格等，均离不开“冒充”二字，也即假冒、欺骗，其本质上属于虚构事实、隐瞒真相、欺骗他人的行为，与诈骗的客观表现有所重合，两者存在一定的交叉，界限模糊。特别是在以销售为幌子的交易型诈骗犯罪中，由于披着交易的外衣，存在一定的商品，两者的界限更加难以区分。我们认为，销售伪劣产品犯罪侵犯的是市场经济秩序，发生在正常的市场经济商品流通领域，因此，是否存在真实有效的交易行为，或者说，行为人主观上系通过交易获取非法利益还是以销售为幌子非法占有财物，是区分销售伪劣产品罪和交易型诈骗犯罪的关键所在。具体而言，可以结合以下三个方面特征予以判断：

    1．行为人是否使用真实的身份交易。主体适格是合同生效的基本要件之一，而行为人是否以自己明确的、真实的身份进行交易，也是判断其是否具有真实的交易意图的标准之一。在正常的销售经营过程中，交易双方是平等自愿的，而互相了解身份是双方平等协商的前提和基础，也是各自诚意的体现。如果一方当事人使用了虚假的身份，不仅会让对方陷入错误认识并影响交易判断，其接下来的意思表示也并非其真实，交易行为的真实性也大打折扣。因此，在一般情况下，行为人一开始就是以虚假的身份进行所谓的交易，其主观上非法占有的故意往往多于非法获利的故意。本案中，被告人王某等人系谎称自己系网购会员管理中心或积分兑换管理中心的工作人员，而且为了更好地取得被害人的信任，其挑选的往往是那些曾经有过电视、电话购物经历的人员，这些人由于以往的经历更加容易相信被告人的自我介绍，继而相信其接下来的推介内容，且被告人在附送的发票上也注明了相应的虚假公司。可以说，被害人从一开始就是在被告人的虚假宣传下支付钱款，其意思表示完全是不真实的，交易的真实性也无从谈起。

    2．交付标的物的实际价值与交易价格相比差距是否极大。销售伪劣产品由于其主观是出于非法获利的故意，因此其谋取的利益应当不能明显超过商业利润的范畴，如果实际价值相对于交易价格明显较低甚至可以忽略不计，那也可以间接推出行为人具有的是非法占有的故意，所谓的产品仅仅是为了骗取被害人信任而使用的犯罪工具而已。也有观点认为，以成本和售价的差距来区分诈骗罪和销售伪劣产品罪是不现实的。对此笔者不予苟同。根据哲学

上的质量互变原理，任何事物的性质变化都是由量变引起的，量变达到一定程度才是质变。而销售伪劣产品与诈骗之间也存在一定的量和质的界限，明显的、程度较为严重销售伪劣产品行为达到一定的程度，可以转化为诈骗犯罪。当然，两者的界限应当以一般人的判断标准，综合案发地的经济水平、行业惯例等因素具体案件具体分析。本案中，虽然涉案手机和平板电脑无法做相关权威估价，但仅以山寨诺基亚N9手机而言，淘宝网上的售价在人民币100~

300元之间，而被告人的售价却高达人民币1300元，两者相差至少在4倍以上，虽然说每一部的绝对差额仅为人民币800余元，但考虑到本案被害人遍布全国，人数众多，其销售总金额高达人民币60余万元，可以认定两者相差极大。

    3．是否有承担交易义务的意愿和能力。正常的买卖交易，卖方在交付标的物的同时还需承担相应的附随义务，这是合同法、产品质量法等相关法律法规的明确规定，也是一个诚信主体的自然担当。而行为人是否有承担附随义务的意愿和能力，也可印证其究竟系非法占有还是非法营利的故意。本案中，被告人刻意挑选外地客户进行电话推销，这些人地域遥远、联系不畅，维权、索赔均极为困难；而且被告人专门安排接听投诉电话，寻找各种理由应付、周旋、推诿，直至被害人放弃维权。由此可以看出，被告人一开始就没有承担交易责任的意愿，其仅仅以交易为名非法占有被害人财物。

    综上，类似的这种电话推销欺诈案件应当以诈骗罪追究刑事责任，这也符合现行对电话、网络诈骗从严打击的刑事政策。电话、网络诈骗由于涉及被害人多、金额大、打击困难，已成为社会公众反响较大的刑事犯罪之一。而随着司法机关打击力度的增强以及公民防范意识的提高，犯罪分子的犯罪手法也不断翻新，比如以免费赠送商品骗取邮费、以中奖名义骗取税费等，这些犯罪手法中行为人都直接或间接使用了一些低质低价产品作为骗取被害人信任的犯罪工具，而且骗取的单笔金额往往都不大，如果仅仅因为这其中存在产品而否认其诈骗的本质，不免有放纵犯罪之嫌。

    二、公司化经营方式共同犯罪的量刑原则

本案是比较典型的以公司经营形式从事诈骗犯罪活动的案例，被告人不仅通过工商登记成立了正规公司，而且通过招聘会、招聘网络等正规渠道招聘员工，员工实行严格的公司管理和绩效奖励。虽然说，通过严格的话术培训，所有的员工对自己所从事的推销业务属于电话诈骗有一定的认识，从犯罪构成的角度认定其等构成诈骗罪并无问题。然而，涉案的19名被告人涉及总经理、经理、主管、话务员甚至是仓管员等各个层级，不论是从事犯罪的动机、目的以及对犯罪行为的了解程度等主观因素，还是其工作内容、地位作用以及获利程度等客观内容，都是完全不同的。如何对其等进行准确的认定并量刑，不仅是宽严相济重重轻轻刑事政策的要求，也是刑法罪刑相适应原则和精神的体现。

1．根据地位作用准确区分主从犯。本案系以公司经营形式实施诈骗的共同犯罪案件，涉案人数众多，层级多样，因此应当全面地、完整地根据其在整个共同犯罪中所起的地位、作用来区分主从犯，而不能依据其在某一组或者某个阶段中所起的作用。具体而言，不仅要考量行为人的具体职务，还要结合其工作内容、对公司经营决策的影响力、获利程度等因素进行综合判断。首先，被告人王某作为公司注册登记的法定代表人和实际上的总经理，其不仅决定了公司的主要经营方向，而且公司的利润也大部分由其享有，虽然其并不从事具体的电话推销，但对其认定主犯并无争议；其次，被告人谭某、许某、曹某、徐某、吴某作为公司的经理、主管，虽然其等都是公司的管理人员，其中被告人曹某等主管还对其所在组的具体诈骗活动起着主导作用，但其等毕竟也只是公司员工，其工作内容仅仅是公司整体经营活动的一部分，对公司的经营决策并无实质的影响，且其获利仅占诈骗所得的极小部分，因此也应认定为从犯；最后，被告人余某等话务员，其虽然是电话推销诈骗行为的具体实施者，是积极的实行犯，然而其等都是公司的最底层人员，其进行电话推销诈骗活动也是在公司的指示和安排下进行，具有很强的可替代性，而且主观上是为了公司的意志和利益，收入也只是基本工资和极少的业绩提成，因此更应认定为从犯。

    2．主要依据其地位作用而非诈骗金额进行量刑。根据现有的法律规定以及司法实践，财产类犯罪的量刑主要依据犯罪金额。然而在类似于本案中公司化、组织化、集团化的共同犯罪中，各被告人的犯罪金额主要由其工作岗位、工作内容以及职责范围所影响，并不体现其在共同犯罪中所起的地位和作用，也与其参与犯罪的主观恶性以及客观危害性不相对应。如被告人赵某作为仓库管理员，其在公司经营过程中实际处于最底层的人员，其作用甚至比话务员还小，然而由于其工作职责的需要，其参与了每一笔诈骗交易，犯罪金额高达60余万元，法定刑在10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，罪责刑明显不相符。我们认为，具体量刑应当主要依据其个人在共同犯罪中的地位作用，涉案金额只能作为参考。具体而言，被告人在公司中的职务越高，其参与犯罪的程度也就越深，犯罪的主观明知程度越高，最终获利也越多，因此量刑也应越重。

    3．话务员等一般职员可免予刑事处罚。宽严相济、重重轻轻是我们的基本刑事政策，具体到类似与本案的公司化、组织化、集团化的共同犯罪中，应当做到首恶从严、协从从宽。因此，对于话务员、仓库保管员等一般员工，不论其涉案金额多少，都免予刑事处罚。理由如下：(1)从主观明知角度上讲，话务员大多都是通过招聘会、招聘网站等正规途径进入涉案公司，其初衷并非从事犯罪，虽然通过话术培训其等对自己从事工作的性质有所了解，但这只是一种概括性的明知，即仅仅知道自己的行为涉嫌违法，但对具体罪名、恶性程度以及责任后果不甚了了，主观危害性并不大。(2)从行为表现上看，虽然话务员积极从事了电话诈骗实行行为，但这些都是在公司指示下进行的，也是为了公司利益，其本人也只是获取正常的工资和提成，在总的诈骗得款中获利极小，考虑到电话推销诈骗的定性本身存在争议，在如今严峻的经济和就业环境下，要求话务员在认识模糊的情况下主动放弃其工作未免有点苛求。(3)以单位犯罪为例，根据刑法规定，单位犯罪的，除了对单位判处罚金之外，仅对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，虽然本案中由于涉案公司初衷就是为了犯罪，不适用单位犯罪的规定，但对话务员等一般职员免予刑事处罚也是符合该法律精神的。(4)从人身危险性上讲，话务员等人大多是二十出头的小青年，岁数不大，可塑性强；其学历大多在中专以上，文化素质相对较高。因此，结合其主观恶性不深和客观危害不大的特点，本着教育和挽救的目的出发，对其等免予刑事处罚不仅有利于其等今后人生道路的继续，也符合宽严相济的刑事政策。

   【专家点评】

    2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定：“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。”该案认定为诈骗罪于法有据。然本案是以销售为幌子的交易型诈骗，易与销售伪劣产品犯罪相混淆，可通过考察是否存在真实有效的交易行为、行为人主观上系通过交易获取非法利益还是以销售为幌子非法占有财物来予以区分。本案中，行为人采用虚构的身份进行交易，谎称系网购会员管理中心或积分兑换管理中心的工作人员，且在附送的发票上也注明了相应的虚假公司；行为人交付标的物的实际价值与交易价格相比差距极大，以极低的成本采购劣质手机并以高价售出，销售总金额高达人民币60余万元；行为人没有承担交易义务的意愿和能力，其仅仅以交易为名非法占有被害人财物，具有非法占有的目的。结合这三个方面，可将诈骗罪与销售伪劣商品罪区分开来。

    量刑方面，对于以公司经营形式从事诈骗犯罪的诸多被告，应根据其在共同犯罪中的地位、作用区分主从犯，同时辅以宽严相济、重重轻轻的刑事政策予以量刑。对于话务员，结合其主观恶性不深和客观危害不大的特点，本着教育和挽救的目的出发，对其免予刑事处罚。