姜某、李某生产、销售伪劣产品、郑某销售不符合标准的医用器材案

【案例要旨】

    本案作为全国最大规模的生产、销售伪劣彩色隐形眼镜案件，涉案彩色隐形眼镜达180余万片。本案涉及的主要问题是生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪等罪名的竞合问题，应根据不同罪名的具体量刑幅度来进行判断，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案还涉及犯罪的既、未遂形态的认定，不仅应当考虑已销售的金额，还应当考虑尚未销售的金额。对于伪劣产品既有已销售的，又有尚未销售的部分，应当根据“重刑吸收轻刑”原则选择量刑档次，并二者相较来认定犯罪既未遂问题。

【案情简介】

    2008年，被告人姜某与他人注册成立A公司，在未取得医疗器械生产企业许可证的情况下，招募被告人李某等数十人，在本区车墩镇留业路××号生产隐形眼镜，并予以销售。被告人李某于2010年4月进入该公司工作，2011年下半年任仓库主任，负责产品灭菌及销售环节的发货等工作；2012年3月起任总经理助理，协助被告人姜某等人负责生产管理等工作。

    2012年7月25日，公安机关将被告人姜某、李某抓获，并在A公司仓库内查获该公司生产的隐形眼镜180余万片，价值人民币400余万元。．经鉴定，上述产品系不合格产品。

    被告人郑某原系A公司销售人员。2012年3月起，被告人郑某承包A公司注册成立的第一分公司，以每副镜片人民币5.5元的价格从被告人姜某处购入A公司生产的隐形眼镜后予以加价销售。

【审判主旨】

    上海市松江区人民法院经审理认为：被告人姜某、李某生产、销售伪劣产品，货值金额达400余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人郑某销售明知不符合保障人体健康的医疗器械，足以严重危害人体健康，其行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。公诉机关指控成立。被告人姜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应依法从轻处罚。被告人李某、郑某到案后，能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《刑法》第140条，第145条，第23条，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第67条第3款，第64条，第52条，第53条的规定，判决如下：

    一、被告人姜某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。

    二、被告人李某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。

    三、被告人郑某犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。

    四、扣押在案的隐形眼镜及标识等物，予以没收。

    五、未退出的违法所得，继续予以追缴。

    一审判决后，被告人姜某、李某不服提出上诉，上海市第一中级人民法院于2013年6。月24日作出(2013)沪一中刑终字第453号裁定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

    一、本案被告人行为所涉罪名的区分和竞合问题

    判断无证生产、销售彩色隐形眼镜的行为构成何罪，关键在于该行为符合哪种犯罪的构成要件，进而确定各种不同罪数形态的刑事处罚原则。本案究竟符合何罪的犯罪构成，我们对此进行逐步分析。

   （一）涉案彩色隐形眼镜的性质

    彩色隐形眼镜通常被视为其日常生活的装饰品，但彩色隐形眼镜其实属于医疗器械的范畴，具有较高的风险性。根据国家食品药品监管局《关于装饰性彩色平光隐形眼镜按照医疗器械管理有关工作的通知》（国食药监械[ 2012]66号），装饰性彩色平光隐形眼镜已纳入角膜接触镜监管范畴，对其按照第三类医疗器械进行管理。[1]该通知第4条规定，自2012年4月1日起，未取得该类产品医疗器械注册证书，以及相应生产、经营资质证书的，不得生产和经营该类产品。违反医疗器械监督管理有关规定生产、经营该类产品的，一律按照《医疗器械监督管理条例》等有关规定严肃查处。

    因此，结合本案证据，涉案的彩色隐形眼镜属于不符合标准的医疗器械。根据国务院颁布的《医疗器械监督管理条例》及相关规定，对于生产者而言，如果其生产的医疗器械不符合强制性的国家标准或者行业标准，或者不符合医疗器械注册产品标准的，则可以依法认定为其生产了不符合保障人体健康的标准的医疗器械；对于经营者而言，如果其经营或者购买使用的医疗器械不符合国家标准、行业标准或注册产品标准的，则认定为其销售了不符合标准的医疗器械。[2]

    （二）相关罪名的区分和竞合

    如前文所述，本案三名被告人在未取得医疗器械生产企业许可证和医疗器械产品生产注册证的情况下生产、经营了不符合标准的医疗器械，足以严重危害人体健康，已经构成了生产、销售不符合标准的医疗器械罪。而根据《刑法》第140条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售额5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。本案被告人的行为又构成生产、销售伪劣产品罪。这种情况下，三名被告人的行为构成了该两罪罪名的竞合，此时如何处理应当具体分析。

    生产、销售不符合标准的医用器材本质上也是生产、销售伪劣产品，立法者为了打击生产、销售不符合标准的医用器材的行为才将其单列为一罪。根据《刑法》第149条的规定，如果生产、销售不符合标准的医用器材的行为既构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，那么应该依照处罚较重的规定定罪处罚[1]本案就属于这种情况，根据法条的规定应当从一重，此时就需要根据两罪的具体量刑幅度来进行判断，从而达到正确地定罪量刑。根据《刑法》相关法条规定，具体的判断如下：第一种情况是，行为人生产、销售不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康，或者对人体健康造成严重危害的，或后果特别严重的，且销售金额在5万元以上20万元以下的，依照处罚较重的规定定罪处罚，依法构成生产、销售不符合标准的医用器材罪；第二种情况是，行为人生产、销售不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康，或对人体健康造成严重危害的，或后果特别严重的，销售金额在20万元、50万元、200万元以上的，在具体判断时，由于生产、销售伪劣产品罪的处罚幅度要重一些，所以一般情况下构成生产、销售伪劣产品罪。根据上述两罪竞合时的判断规则，结合本案的具体情况，对被告人姜某、李某应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任，对被告人郑某应当以销售不符合标准的医用器材罪追究刑事责任：

    综上，被告人姜某、李某生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人郑某销售明知不符合保障人体健康的医疗器械，足以严重危害人体健康，其行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。

    二、生产、销售伪劣产品犯罪中产品既有已销售部分又有尚未销售部分的情形下的如何认定既、未遂形态

    本案在量刑方面的一个争议焦点是本案产品既已销售又有尚未销售的如何认定犯罪形态。

    （一）生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂形态

    本罪为数额犯，数额犯是否有未遂状态在学界一直有争议，但在实践中，最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式确认本罪有犯罪未遂。我们也赞同本罪有犯罪未遂的观点，原因如下：第一，我国刑法分则是以既遂为模式建立的，销售金额五万元是区分本罪既遂的标准，而非犯罪成立的标准。第二，从打击生产、销售伪劣产品犯罪的刑事政策来看，本罪如果没有未遂犯，那么对于生产伪劣产品尚未销售的行为就无法进行有力惩处。因此，对于如生产者已经或正在生产伪劣产品，或者销售者已经购进了伪劣产品尚未销售的或由于行为人意志以外的原因而未能成功销售等行为，符合一定条件的，构成本罪的未遂犯。

    （二）本案应当如何认定犯罪形态

    对于生产、销售伪劣产品罪，如果伪劣产品全部已经销售，或者全部尚未销售，则该罪的既、未遂以及量刑档次选择问题比较容易判断。但是，对于伪劣产品尚未全部销售（既有已经销售的，又有尚未销售的部分）的，认定起来就比较复杂。我们认为，对于尚未全部销售的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以已销售部分或仅以未销售部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将已销售部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。

    从《刑法》第140条和2001年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣产品解释》）的规定看，销售金额5万元和未销售货值金额15万元分别是生产、销售伪劣产品罪既遂和未遂的起刑点标准。[1] 2008年6月25日出台的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准（一）》）第16条规定，“伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计

十五万元以上的”，应予立案追诉。《追诉标准（一）》虽然不是司法解释，但也是最高人民检察院、公安部依照刑法制定的规范性文件，在实践中应予参照执行。

    综上，生产、销售伪劣产品罪的成立标准有三个：销售金额5万元、未销售货值金额15万元（未遂）、已销售金额乘以3倍后与尚未销售的货值金额合计15万元（未遂）。当伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点标准时，全案应认定既遂还是未遂、应如何选择量刑档次，目前实践中做法不一。有的仅以既遂金额来选择量刑档次，不再追究未遂的刑事责任；有的将既遂与未遂数额进行相加再选择量刑档次；有的将销售金额或者未销售货值金额进行折算后再累积计算，并以该金额作为选择量刑档次的依据。最高人民法院在关于对《伪劣产品解释》的理解与适用中指出，《刑法》第140条规定了四个不同的量刑幅度，有四个不同的销售金额，司法部门可根据伪劣产品货值金额的具体情况适用不同的量刑幅度。可见生产、销售伪劣产品罪未遂的量刑应以未销售货值金额对照既遂的四个不同的销售金额标准确定量刑档次。2010年3月26日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”上述规定虽然只是针对生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品构成生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪等特定情形，但所确立的未遂量刑档次比照既遂确定、重刑吸收轻刑的量刑原则应可为生产、销售伪劣产品罪所适用。因此，当伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点数额标准时，在将既遂、未遂的数额情况表述清楚后，按照未遂比照既遂确定量刑档次、重刑吸收轻刑的原则，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，具体如下：第一，销售金额和未销售货值金额均达同一法定刑幅度的，由于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，一般应按既遂的销售金额确定量刑幅度，并处罚金刑时以销售金额为基数确定罚金数额。第二，销售金额和未销售货值金额分别达不同的法定刑幅度，前者处罚重于后者的，按既遂的销售金额确定量刑幅度，并处罚金刑时以销售金额为基数确定罚金数额。第三，销售金额和未销售货值金额分别达不同的法定刑幅度，后者处罚重于前者的，先按照未遂犯处罚原则确定从轻还是减轻，然后再比较二者的法定刑幅度，如果减轻后在同一法定刑幅度的，可在该量刑幅度内确定主刑刑期，并处罚金刑时比较已销售金额与除以三倍后的未销售货值金额的大小，以金额大者为基数确定罚金数额；如果减轻后未遂处罚的法定刑幅度仍重于既遂的，则按未遂的未销售货值金额确定量刑幅度，并处罚金时以除以三倍后的未销售货值金额为基础确定罚金数额。

    具体到本案中，证人刘某、吴某、陈某、黄某、朱某、秦某从被告人郑某处购进的隐形眼镜每片在40元以上，且被告人郑某所在第一分公司是A公司的分支机构，上述证人所证明的镜片销售价格远高于被告人姜某、郑某所供述的价格，在两者供述不一致的情况下，根据有利于被告人的原则，以被告人姜某销售给被告人郑某的隐形眼镜每副5.5元的价格计算比较恰当。这种情况下，查获的未销售货值达400余万元，而销售金额无法查清，两相比较，按照未销售货值金额选择的量刑幅度要远远高于已销售金额的量刑。据此，本案应当认定为犯罪未遂，依法对被告人姜某、李某减轻处罚。而被告人姜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应依法从轻处罚。因此，本案据此作出对被告人姜某判处有期徒刑10年，并处罚金人民币20万元，对被告人李某判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元的判决是恰当的。

【专家点评】

一般情况下，根据罪刑责相一致的刑法原则，定罪决定着量刑，然而在特定情况下，量刑幅度决定着如何定罪。本案中，当生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪发生竞合时，根据不同罪名的具体量刑幅度判断出量刑的轻重，再根据刑法的从一重原则予以定罪。从一重原则是想象竞合犯的基本处罚原则，是指在所触犯的数罪名中，按最重的一罪名处罚。有关从一重原则的最初规定体现在1957年《刑法》草案第72条，后1979年《刑法》删除了该规定，但“从一重处罚”仍然是刑法中对想象竞合犯和牵连犯处罚的重要依据。

生产、销售伪劣产品罪中的销售金额并非犯罪成立要件，而是既遂要件。没有满足《刑法》第140条犯罪构成中对销售金额达5万元的要求，但满足未销售货值金额达15万元或者已销售金额乘以三倍后与尚未销售的货值金额合计15万元，构成生产、销售伪劣产品罪的未遂。然而，当伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点标准的，如何确定犯罪形态以及量刑档次实践中存有争议。本案中，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定以及“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中的类似规定，将其中的所确立的“未遂量刑档次比较既遂确定、重刑吸收轻刑”的量刑原则类推到生产、销售伪劣产品罪中，为生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑找到了合理的依据。

    此外，本案根据“有利于被害人”的原则确定未销售货值金额，并根据未销售货值金额的量刑幅度高于已销售金额的量刑认定构成生产、销售伪劣产品罪的未遂，同时比照既遂犯减轻处罚，使得不同的罪犯受到了与其罪行相适应的处罚。

【案例索引】

    案件承办法官：曹吉良；书记员：钱莹

    案例编写人员：钱莹

本案刊登于《上海审判实践》（网络版）2014年第5期。