谢某故意伤害、张某窝藏案

【案件基本信息】

    1．裁判书字号

    江苏省镇江市中级人民法院( 2014)镇刑终字第11号刑事判决书

    2．案由：故意伤害罪、窝藏罪

【基本案情】

    2013年3月镇江新区姚桥镇华山村委会与房某等人达成协议，聘用房某等人为华山村拆迁扫尾工作人员。同年4月5日下午，房某、崔某、李某、沃某、汤某某（均另案处理）等人来到华山村参与对该村南谢29号被拆迁户谢某某家的拆迁谈判工作。李某等人先至谢某某家与其家人谈拆迁事宜，因言语不和，谢某某夫妻责令李某等人离开，李某等人予以拒绝。后房某等人又派崔某等人至谢某某家，将谢某某夫妻及儿媳阚某某强行拉出住宅外，欲对谢某某家住宅进行拆除。镇江市公安局新区分局姚桥派出所接到群众报警后，指派副所长张剑某、辅警贾一某、洪晨某等人至现场处警。阚某某冲进一楼东侧房间，汤某某、沃某跟进房间将其往外拖，崔某及谢某某家多名亲友也进入房间，双方发生冲突，贾一兵进入房间加以阻止。洪晨飞准备对现场进行拍照时，谢某冲进该室内，手持一把单刃尖刀捅了被害人崔某，致崔某左侧胸部损伤、左侧创伤性血气胸及左侧肺穿透伤，并致左上肺叶切除。经法医鉴定，崔某的伤情已构成重伤。

    当日晚，被告人谢某逃至丹阳市埤城镇，被告人张某明知被告人谢某涉嫌犯罪，仍然请范某某将被告人谢某接至位于丹阳市埤城镇西丰村前水晶山9号的张某家中加以窝藏，直至谢某于2013年4月23日被公安机关抓获。

【案件焦点】

    谢某刺伤崔某的行为是否符合正当防卫的必要性要件。

【法院裁判要旨】

    镇江经济开发区人民法院经审理认为：被告人谢某持刀故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人张某对明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，帮助谢某逃匿，其行为构成窝藏罪。被告人张某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被害人崔某对本案的发生有一定的过错，对被告人谢某可酌情从轻处罚。综合考量被告人张某的犯罪事实、情节、社会危害程度以及落实社区矫正措施等情况，认为对被告人张某可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，以故意伤害罪判处被告人谢某有期徒刑三年；以窝藏罪判处被告人张某拘役三个月，缓刑四个月；作案工具尖刀一把予以没收。

    上诉人谢某的上诉理由是，案发时其不在现场，无伤害他人的行为，本案事实不清，证据不足，应宣告其无罪。原审被告人张某对原审判决无异议。

  镇江市中级人民法院经审理后认为，上诉人谢某为阻止强行进入其家中商谈拆迁事宜的人员对家人的暴力及欲行拆除其房屋的行为，持刀捅刺被害人崔某的行为具有防卫性质，但其行为造成被害人崔某重伤，防卫的程度明显超过必要限度，属防卫过当，应当负刑事责任，其行为构成故意伤害罪。原审被告人张某明知谢某涉嫌犯罪，仍提供隐藏处所，帮助谢某逃匿，其行为构成窝藏罪，但其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，其犯罪较轻，可以免予刑事处罚。原审判决未认定上诉人谢某有防卫过当情节以及对原审被告人张某量刑不当，依法应予改判。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十条第一、二款、第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：

    一、撤销镇江经济开发区人民法院( 2013)镇经刑初字第71号刑事判决。

    二、上诉人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。

    三、原审被告人张某犯窝藏罪，免予刑事处罚。

四、作案工具尖刀一把予以没收。

【法官后语】

    司法实践中对正当防卫的认定采取了较为严格的态度，一定程度上挫伤公民行使正当防卫权利的积极性。正当防卫认定难，固然与其构成要件有关，更主要的是司法实践中对“正当防卫”构成要件的认定缺乏明确的标准。

    本案中，一、二审检察机关、一审人民法院都认为被害人崔某等人的先前行为违法甚至涉嫌犯罪，但伤害发生之时崔某等人只是想将谢某之妻拖出房间，其行为暴力程度尚未达到正当防卫所要求的必要性程度，所以可以认定崔某等人之前非法侵入住宅的行为属被害人过错，但不应认定谢某的故意伤害行为构成正当防卫或防卫过当。而二审法院则认为，谢某的行为构成防卫过当。所以，厘清正当防卫的必要性要件是正确处理本案的关键。 

    根据刑法第二十条规定，可以将正当防卫分为两种类型：一种是一般正当防卫，一种是特殊正当防卫，后者对正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所进行的防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。本案被告人的行为只涉及一般正当防卫（防卫过当）的认定，故只对一般正当防卫的构成要件进行分析。

    通说认为，一般正当防卫的构成条件有五：一是必须有现实存在的不法行为，该行为应同时具备不法性、侵害性、现实性；二是不法侵害行为必须正在进行，所谓不法侵害正在进行，是指侵害已经开始且尚未结束；三是必须具有防卫的意识，即有“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的意识；四是必须针对不法侵害人本人进行防卫。五是防卫没有明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。所谓正当防卫的必要性，指被害人的侵害行为应当具有进攻性、破坏性、紧迫性，采取防卫行为可以减轻或者避免法益侵害结果的发生。如对于假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等非暴力性犯罪，一般不宜进行正当防卫。

    崔某等所谓的“拆迁人员”强行非法侵入谢某的住宅，对谢某的家人实施暴力行为欲将其所有的房屋进行强拆，侵犯了谢某及其家人的人身及财产安全，而且侵害行为一直延续。当民警到来之后，谢某的妻子阚某某挣脱“拆迁人员”的束缚跑入家里一楼东侧房间，崔某等人随即冲进房间欲将阚某某拖出，双方发生拉扯，应该说，这种多人拉扯一人、强行拖出房间本身就是一种暴力行为，且崔某等人将阚某某拖出屋内的目的即是强拆房屋，也侵犯了谢某及其家人的财产利益。谢某为防止崔某等人对其妻子实施暴力行为以及欲强行拆除其房屋的行为，持刀捅刺行为人崔某。谢某的行为应当认定有防卫性质，但谢某在崔某等人与其妻子拉扯过程中，直接持刀捅刺并致崔某重伤，其防卫行为有明显超过必要限度，并造成了重大损害后果。按照法律规定，应属防卫过当。

    正当防卫中所要求的必要性，即不法行为正在进行，是指正当防卫时不法侵害已经进行或不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，其起止时间应以不法侵害人着手实施侵害行为始至不法侵害行为停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。本案中，故意伤害发生时，虽然民警已经到达现场并开始处警，但不能据此直接认定不法侵害已经结束或不法侵害的现实威胁并不紧迫，必须结合当时案发情况，具体问题具体分析。案发当时，到达现场的民警、辅警只有三人（其中一人尚未进入谢某家中），而“拆迁人员”一方有十多人，谢某及其家人、现场群众也有多人，当时民警、辅警还不能完全控制局面，事实上，也正是在民警到达现场之后，崔某等人仍冲进谢某家的屋内企图将阚某某拖出来。所以崔某等人的不法行为一直延续，没有终止。

【基本案情】

    2013年2月12日3时许，被告人蔡光某与被害人吴正某、吴朝某及吴学某等人在本市集美区浒井东里6号“欣雨玫练歌房”包厢里喝酒过程中，因言语不和引发口角，继而引发肢体冲突，继而被害人吴正某追赶被告人蔡光某并再次相互扭打。被告人张中某、张艳某和李建某（另案处理）先后闻声而来。被告人蔡光某、张中某、张艳某共同持木棍、李建某持锤子与被害人吴正某、吴朝某、吴学某等人互打，致被害人吴正某、吴朝某受伤。经鉴定，被害人吴正某头部外伤，导致颅骨凹陷性粉碎性骨折，骨碎片扎破硬脑膜，致硬脑膜破裂，脑组织外溢，其所受损伤构成重伤，并符合劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级八级伤残；吴朝某外伤致右额顶部头皮创口长4.5厘米，其所受损伤构成轻微伤。

    2013年2月19日，被告人蔡光某、张中某、张艳某自动到公安机关接受调查。归案后，被告人蔡光某、张艳某如实供述了所犯罪行。

    另查明，经法医鉴定，被告人蔡光某、张中某在本案亦分别受轻伤、轻微伤。在本案审理过程中，被告人蔡光某、张中某、张艳某与被害人吴正某达成民事赔偿协议，并已支付协议赔偿款人民币130000元，被害人吴正某对三被告人的伤害行为表示谅解。

【案件焦点】

    被害人的过错是否影响故意伤害罪的成立。

【法院裁判要旨】~。

    福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：被告人蔡光某、张中某、张艳某持械共同故意损害他人身体，致一人重伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。本案属于共同犯罪。被告人蔡光某、张艳某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人张艳某有前科，应酌情从重处罚。被告人张中某在庭审时能够自愿认罪，可酌情处罚。被害人吴正某对引发本案有较大过错，对三被告人可酌情从轻处罚。对被告人蔡光某、张中某、张艳某适用缓刑应不致再危害社会，可适用缓刑。针对被告人张中某提出的张中某具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人张中某虽系自动投案，但投案后未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。针对被告人张中某、张艳某的辩护人均提出该二被告人系从犯的辩护意见，本院认为，现有在案证据不足以支持认定该二被告人系从犯，故该辩护意见，不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，理由充分，予以采纳。

【包头律师后语】

    刑法意义上的被害人过错，是指“被害人实施非法行为对被告人产生突然的、强大的精神刺激，使其不能自我控制，在激愤的作用下对被害人实施犯罪。”①目前我国司法实践中只是将被害人过错作为一个量刑时酌情从轻考虑的情节，并不属于违法性阻却的事由，与正当防卫、紧急避险等属于不同的范畴。

正当防卫存在的前提必须是有被害人过错，但被害人过错的存在并不必然成立正当防卫。首先要看被告人的行为是否主观是出于防卫的目的；更重要的一点是，防卫行为必须具有侵害的紧迫性，并针对的是正在进行的不法侵害。如果不法行为已经结束，被告人对不法侵害人实施加害构成犯罪的，不是防卫行为，只能认定被害人有过错。可见当不法侵害存在的前提下，要构成故意伤害罪必须是不法侵害不是正在进行的，也就是不法侵害行为和故意伤害行为之间存在着一定的时间差，或者避免不法侵害的行为明显超过了必要限度，则转化成了故意伤害行为。