李玉某对非国家工作人员行贿案

【案件基本信息】

    1．裁判书字号

    福建省莆田市涵江区人民法院( 2013)涵刑初字第413号刑事判决书

2．案由：对非国家工作人员行贿罪

【基本案情】

    2010年4月间，被告人李玉某从莆田市涵江区白塘镇埭里村党总支书记黄某甲（另案处理）处得知埭里村要翻建村老年人活动中心大楼后，决定挂靠建筑公司参加该工程招投标。之后，被告人李玉某打电话请求黄某甲在其中标该工程后帮忙协调工程款支付事宜，并答应事后给予一定的感谢费，黄某甲允诺。同年4月下旬，莆田市涵江区埭里村民委员会（以下简称埭里村委会）就上述工程进行招标。被告人李玉某挂靠福建省宏通建筑工程有限公司（以下简称宏通建筑公司）并以该公司的名义投标，并顺利中标。同年5月18日，李玉某以该公司代理人的名义签订工程承包合同，后将挂靠管理费大概2万元（人民币，下同）支付给该公司。2011年9月，上述工程竣工并验收合格。同年10月的一天，被告人李玉某在莆田“华天大酒店”宴请黄某甲、陈培某（埭里村党总支委员）、林玉某（原埭里村委会主任）、李劲某（埭里村委会委员）、林某（原埭里村委会委员）、翁兆某（埭里村委会聘用干部）、林向某（埭里村党总支委员）、程秀某（原埭里村党总支委员）、黄剑某（埭里村委会聘用干部）等九人，并送给每人红包现金2000元，以感谢上述村干部对工程建设的支持和帮助，同时请求帮忙及时支付工程款。黄某甲、陈培某等九名村干部均答应帮忙并收下红包。同年10月底，被告人李玉某收到工程款1468340元。之后的一天，被告人李玉某电话约黄某甲到黄某乙“网购”公司见面后送给黄某甲现金4万元；不久后的一天，李玉某到上述“网购”公司用自己信用卡在该公司刷卡套现3万元，并通过黄某乙送给黄某甲以示感谢。案发后，被告人李玉某于2013年5月23日被抓获归案。

【案件焦点】

    被告人李玉某是否具有“为谋取不正当利益”的目的，谋取的利益是否属于不正当利益。

【法院裁判要旨】

    福建省莆田市涵江区人民法院经审理认为：被告人李玉某为谋取不正当利益，给予黄某甲等九名村基层组织人员（即村干部）现金计8.8万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人李玉某的罪名成立。被告人李玉某归案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，依法予以从轻处罚。鉴于被告人李玉某的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，其户籍所在地司法行政机关经调查认为可以对其适用非监禁刑，故宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，具备缓刑条件，依法对其适用缓刑。被告人李玉某请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于被告人李玉某提出其承包涉案工程手续合法，取得工程款并非不正当利益的辩解，经查证实：李玉某本身没有建筑施工资质，未成立建筑企业，为牟利于2010年5月至2011年间挂靠具备施工资质的宏通建筑公司，用该公司资质证书、企业法人营业执照等材料，以该公司名义进行投标并承包涉案工程，并向该公司交纳大概2万元的挂靠费用。可见，李玉某是涉案工程的实际承包人。宏通建筑公司承包涉案工程形式上（手续）合法，但实质上违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。李玉某在不具备承揽工程的资格条件下，采取法律禁止性规定的方式承揽工程，扰乱了建筑市场秩序，其谋取的利益属于“不正当利益”。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（三）》的规定，判决如下：

    被告人李玉某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。

【包头律师后语】

    “为谋取不正当利益”属于对非国家工作人员行贿罪定罪的主观要件，但认定标准是客观的。《最高人民法院、最高人民检察院关于印发（关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题）的通知》(法发(2008) 33号）第九条规定，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2012) 22号）第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。上述司法解释的规定是判断、认定行贿人是否“谋取不正当利益”的客观依据。

    本案被告人李玉某本身没有建筑施工资质，未成立建筑企业，为牟利于2010年5月至2011年间挂靠具备施工资质的宏通建筑公司，用该公司资质证书、企业法人营业执照等材料，以该公司名义进行投标并承包涉案工程，并向该公司交纳大概2万元的挂靠费用。可见，李玉某是涉案工程的实际承包人。宏通建筑公司承包涉案工程虽形式上（手续）合法，但实质上违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。李玉某在不具备承揽工程的资格条件下，采取法律禁止性规定的方式（行贿以外的不正当手段）承揽工程，扰乱了建筑市场秩序，根据上述司法解释规定，应认定的其谋取的利益属于“谋取不正当利益”。

    有观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条司法解释是保护借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的承包人利益，该利益不属于“不正当利益”。该观点在实践中多有支持者。厘清这一问题是本案定罪量刑的关键。此种情形下的施工合同被司法解释规定为无效，表明该合同利益不受法律保护。对于无效合同的处理，《合同法》第五十八条规定“因该合同取得的财产，应当予以返还”，而上述司法解释规定参照合同约定的工程价款对工程折价予以返还，这是无效合同的一种特殊处理方式，但并不表明该合同利益属于正当利益。本案判决认定被告人“谋取不正当利益”是正确的。