杜某“贪污”变“职务侵占”案

    按语：犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是指犯罪嫌疑人、被告人就案件事实所作的陈述和自己无罪或罪轻的辩解，简称“口供”。口供是法定证据的种类之一，它虽然不是“证据之王”，但确实是一种很重要的证据，对于某些“二人转”型案件（如现金交易的行受贿案件）不可或缺。可是，口供又具有直接证明性、利害关系性、真实虚假并存性、反复易变性。在具体案件中如何审查、采信它，是司法实践绕不开的常见难题。

    关键词：口供直接证明  利害关系  证据采信

◆案情简介

    杜某原系北京西郊宾馆财务部出纳员，2009年12月被北京市某区检察院以犯贪污罪起诉至法院。被告人对检察机关对其“国家工作人员”’身份的认定没有异议，也供称自己是“国家工作人员”，且供述稳定。

    但辩护律师经过阅卷、调查取证发现：1．北京西郊宾馆有五个股东，且五个股东并非全属“全资国有公司”，虽然非国有股所占比例极小。2．杜某从事的是服务性活动，是从事劳务的人员，其工作不具有组织、领导、监督、管理的性质。3．杜某既有把钱款提出自己使用的行为，也有归还部分款项的行为。因此，开庭审理时，辩护律师指出：“第一，北京西郊宾馆不是国有公司，起诉书对此认定无法律依据。第二，被告人杜某不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。第三，涉案款项不属于《刑法》第382条第1款的公共财物。第四，被告人只有挪用的想法，没有非法占有的目的。辩护人不否认被告人行为构成犯罪，但仅构成挪用资金罪，不是贪污罪。”

某区法院审理后认为，杜某从事收取、付出、点钞等事务性工作，不能算作“准国家工作人员”，而是非国家工作人员，不宜以贪污罪定罪。某区检察院撤回贪污罪的起诉，2010年4月变更起诉书，指控杜某构成职务侵占罪。

2010年5月，某区法院作出判决，对杜某以职务侵占罪定罪量刑。

◆起诉书节录

一、2009年12月起诉书节录

    经依法审查查明：2003年初至2009年2月，被告人杜某利用担任北京西郊宾馆有限责任公司（国有公司）财务部支出出纳员的职务便利，以使用单位现金支票提取现金不入账的方式侵吞单位财物，用于个人购买股票、彩票；并通过撕毁现金支票票根、制作虚假的银行对账单、修改单位余额调节表等方式掩盖犯罪行为。经查被告人杜某共提取现金52笔共计人民币2375075. 72元未记入单位日记账，其中人民币814369. 23元通过未实际提取现金的支票入账的方式分25笔用于单位的正常开支。因此，被告人杜某贪污人民币1560706. 49元。

    本院认为，被告人杜某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯《刑法》第382条第1款、第383条第1款第(1)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《刑事诉讼法》第172条之规定，提起公诉，请依法判处。

二、2010年4月，某区检察院变更后的起诉书节录

    经依法审查查明：2003年初至2009年2月，被告人杜某利用担任北京西郊宾馆有限责任公司财务部支出出纳员的职务便利，以使用单位现金支票提取现金不入账的方式侵吞单位财物，用于个人购买股票、彩票；并通过撕毁现金支票票根、制作虚假的银行对账单、修改单位余额调节表等方式掩盖犯罪行为。经查被告人杜某共提取现金52笔共计人民币2375075. 72元未记人单位日记账，其中人民币814369. 23元通过未实际提取现金的支票入账的方式

分25笔用于单位的正常开支。因此，被告人杜某侵吞数额共计人民币1560706. 49元。

    本院认为，被告人杜某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为触犯《刑法》第271条第1款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《刑事诉讼法》第172条之规定，提起公诉，请依法判处。

◆一审辩护词节录

一、起诉书指控被告人杜某构成贪污罪不能成立

    首先说明的是，我们对杜某利用职务便利，提取现金不入账，涉案款项已被被告人及其家属退还的事实不持异议。但是．根据法律规定，结合本案事实，起诉书指控被告人杜某构成贪污罪不能成立。

    （一）北京西郊宾馆不是国有公司，起诉书对此认定无法律依据。

    根据本案证据来看，北京西郊宾馆是有限责任公司，是国有参股公司，但其中含有非国有成分，不是国有独资公司，也不是劳动群众集体所有公司。但国有参股也好，控股哪怕是绝对控股也好，绝不等于国有公司。目前，从刑法意义上讲，没有国有控股公司就是国有公司的法律规定。而指控一个人构成犯罪，他的法律依据只能是刑法规定。那么在相应法律依据缺失的情况下，根据罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则，从有利于被告人的角度，起诉书

认定北京西郊宾馆为国有公司因无法律依据，不能成立。

（二）被告人杜某不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。

    1．北京西郊宾馆是个有限责任公司，不是国家机关，被告人杜某不属于国家机关中从事公务的人员。

    2．前面已述，北京西郊宾馆不是国有公司，当然被告人杜某不属于国有公司中从事公务的人员。

    3．从本案证据看，没有证据证明被告人属于国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司从事公务的人员。同时，被告人也不属于其他依照法律从事公务的人员。

    4．在此必须说明的是，尽管在侦查、审查起诉，包括今天庭审，杜某对侦控机关对其身份的认定予以认可，没提任何异议，但不等于公诉机关关于其国家工作人员身份的指控成立。杜某口供中对身份的认可，只是对具体工作身份的认可，不能扩大到对其身份法律定性上的认可。因为后者严格讲已不属于对事实的供述，而属于法律评价。另外，即便其口供作了对己不利的供述，法庭对此不能顺水推舟，不能直接采信，仍负有审查判断的义务，应实事求是地对口供慎采或不采。

    （三）涉案款项不属于《刑法》第382条第1款的公共财物。

    因北京西郊宾馆不是国有公司，涉案款项不属于《刑法》第91条规定的公共财产，不属于《刑法》第382条第1款的公共财物。本案中不存在贪污罪的行为对象。

    （四）被告人只有挪用的想法，没有非法占有的目的。

    被告人在自首前确实只归还了20万元，也实施了撕毁票根、制作虚假对账单、修改余额调节表的行为，这是事实。但这些客观事实的存在并不等于被告人就是有侵吞的目的。如果这样的话，既有客观归罪之嫌，也有违主客观相统一的刑法原则。被告人主观上到底是挪用，还是非法占有，必须结合全案事实进行分析。本案不可否认的事实是，被告人的所有口供都说自己只是想挪用，一直想还，只是因为一直赚不到钱的客观原因在案发前没有还清；

而且被告人在自首前还给宾馆领导写了信，表明自己卖房子、借钱也要把钱还上，甚至在看守所里也仍然要求家里一定要卖房子来还钱。这既有被告人口供，也有亲笔写给领导的信可以证实，而且口供一直都很稳定。当然，辩护人也注意到，这些口供和信都是来源于被告人本人，但是，分析被告人的主观心理如何，不从被告人处着手，又从哪儿分析呢？更何况，被告人不只是说想还，她还做了，她还亲自还了20万元钱。还有家属应她要求卖房还款的事实佐证。

    同时，在此澄清一点，撕毁票根、制作虚假对账单、修改余额调节表等行为是被告人为了掩盖挪用的事实，不是为了非法占为己有，因为不这么做，被告人根本就无法从单位拿出钱来，就无法挪用，这些行为的实质只是挪用的客观行为。它不体现、也不证实非法占有目的存在。

    （五）辩护人不否认被告人行为构成犯罪，但仅构成挪用资金罪，而非贪污罪。

二、被告人杜某有自首这一法定减轻、从轻的量刑情节

    本案证据充分显示，被告人自动投案，主动交代犯罪事实，愿意接受法院的审判，其符合自首的要件。其对行为性质的辩解不影响自首的成立。无论被告人构成何种犯罪，都应对被告人减轻或从轻处罚。

    三、被告人及其家属已全额退还赃款，被害单位没有实际的经济损失，社会危害性已被降至最低，应对其酌予从轻处罚。另外，被告人无前科劣迹，平时表现很好

    综上，请合议庭根据本案事实、证据和法律，判决被告人杜某构成挪用资金罪，并减轻处罚。

◆控辩交锋

    控辩双方争议的焦点集中在案件的定性上，而定性方面又有两处根本分歧。其一，是杜某的主体身份，这涉及此罪和彼罪、重罪和轻罪的问题。检察院指控她为《刑法》第382条第1款的“国家工作人员”。而辩方认为，判断一个人的主体身份，既要看他所在的单位性质，还要看其从事的业务性质。就本案而言，杜某的单位有五名股东，从投资比例看，其单位不是“国有单位”，行为对象也不是“公共财物”，她不符合贪污罪的主体要件。其二，是挪用还是侵吞。控方认为，杜某撕毁票根、制作虚假对账单、修改余额调节表掩盖犯罪行为，是占为己有的侵吞。而辩方认为，撕毁票根、制作虚假对账单、修改余额调节表，只是被告人挪用的手段，不是为了掩盖挪用的事实，不是为了非法占为已有，因为不这么做，被告人根本就无法从单位拿出钱来，就无法挪用，这些行为的实质只是挪用的客观行为它不体现、也不证实非法占有目的存在，不能把手段行为等同于目的行为。

◆判决书节录

    经审理查明：

    2003年初至2009年2月，被告人杜某利用担任北京西郊宾馆有限责任公司（安监总局服务中心出资占全部出资的66. 6%，属于国有控股公司）财务部支出出纳员的职务便利，以使用单位现金支票提取现金不入账的方式侵吞单位财物，用于个人购买股票、彩票；并通过撕毁现金支票票根、制作虚假的银行对账单、修改单位余额调节表等方式掩盖犯罪行为：经查被告人杜某共提取现金52笔共计人民币2375075. 72元未记入单位日记账，其中人民币

814369. 23元通过未实际提取现金的支票入账的方式分25笔用于单位的正常开支。因此，被告人杜某实际侵吞公款数额共计人民币1560706. 49元。

   本院认为，被告人杜某身为有限责任公司的出纳员，利用职务之便利，将本单位钱款非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。判决如下：

    被告人杜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。

◆结语

    口供的直接证明性、利害关系性、真实虚假并存性、反复易变性，要求对其审查和采信应做到遵循一个原则，作两种区分，三个确保，兼听“翻供”，慎信口供。

    1．一个原则。不轻信口供，不依赖口供，不对“有罪口供”顺水推舟；但又重视口供、慎信口供。

    2．两种区分。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解含有“供”“述”“辩”“解”，常会涉及两大部分内容，一是关于案件事实部分，二是关于对自己行为或事实的法律评价部分，如自己是立功、正当防卫、自首等。作为犯罪嫌疑人、被告人应主要陈述事实，但进行法律评价也是他的权利，只是前者属于“供述”，后者属于“辩解”，对于两部分应采取不同的审采方式。

    3．三大确保。确保口供的合法性、自愿性、真实性。合法性包括程序合法、内容合法、主体合法等多方面，实践中常见的不合法情形包括非法取供、刑讯逼供、一人讯问、非法定场所取供、讯问笔录和提讯证词不对应、不同时段的讯问笔录内容完全一致、同一侦查人员在同一时段分身讯问、多页笔录只有最后一页有被讯问人签名或指纹等。排除非法口供，合理补全瑕疵口供是确保口供合法性的应有之义。至于自愿性，又和合法性相生共存，互相影响，但要注意这二者不能等同，不合法并不一定带来不自愿，不自愿不等于仅指刑讯逼供。真实性既以合法性、自愿性为基础，它需和其他证据比对、印证，还必须经过法庭质证，方能确信，这是个复杂的过程。

    4．兼听“翻供”。翻供是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，是辩护权的组成部分，不能“闻翻则怒”“闻翻漠然”，必须兼听翻供，翻供不可怕，司法人员对所谓稳定的口供缺少必要的警惕性、缺乏怀疑精神才可怕，翻供只会让司法工作人员兼听则明，让司法人员多问几个为什么，对案件的处理并无坏处。只要翻供合理，无论以前口供多么稳定、一致，对后者也应不采。

    5．慎信口供。尤其慎信犯罪嫌疑人、被告人供述的对己不利的口供，尤其慎信其供述对己不利的法律评价部分的口供。