王丹、沈玮婷非法经营、虚报注册资本案

关键词：非法经营罪  虚报注册资本罪  证券从业资格

【裁判要旨】

    不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，应构成非法经营罪。

【案情及裁判】

    湖南省娄底市人民检察院以被告人王丹、沈玮婷犯非法经营罪、抽逃出资罪向娄底市中级人民法院提起公诉。湖南省娄底市中级人民法院经公开审理查明：2008年4月15日，王丹、沈玮婷出资50万元在深圳注册成立了金牛王公司，王丹担任法定代表人、总经理。金牛王公司成立后，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，王丹、沈玮婷等人以销售金牛王炒股软件为名，非法从事证券咨询业务，非法经营额共计4526546. 20元。其后又成立智赢公司、金城公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘请若干人员为证券分析师进行股票分析，并以销售金牛王选股软件为名，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，开展非法证券咨询活动，其中智盈公司非法经营额计12898691. 55元；金诚公司非法经营额计15594887. 47元。为顺利通过电视台的资格审查，并掩盖自己不具备证券投资咨询资格的真相，王丹等人与有证券投资咨询资格的湖南金证投资咨询顾问有限公司（以下简称金证公司）、北京禧达丰公司签订了所谓的”战略合作协议？，以每年支付数十万元的高额投资顾问费为条件，将公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，并借用这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。

    娄底市中级人民法院认为：被告人王丹、沈玮婷等人违反《证券法》等有关法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。据此，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项、第一百五十八条第一款等规定，判决如下：

    一、被告人王丹犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币120万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币130万元。

    二、被告人沈玮婷犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币70万元。

    一审宣判后，二被告不服，提出上诉。其辩称：其在销售软件过程中与有证券咨询资格的金证公司等有合作协议，股评师也系合法挂靠，故不构成非法经营罪。

    湖南省高级人民法院经审理认为：被告人王丹虽然将张军等人的执业资格证挂靠在具备证券投资咨询资格的公司，但是由于张军等人并未在具备证券咨询资格的机构工作，依照相关规定仍然不得从事证券投资咨询业务，一审认定王丹属非法经营，法律适用准确，量刑并无不当。沈玮婷明知金牛王公司、智盈公司、金诚公司没有证券经营资格，却将王丹安排制作的股评节目通过卫星发送至电视台的相关栏目进行播放，帮助王丹实施了非法经营活动，构成共同犯罪，但原审对沈玮婷量刑过重。据此，判决维持一审对王丹的定罪量刑；对沈玮婷以非法经营罪改判有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60万元，以虚报注册资本罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币70万元。

【法理解析】

    本案的焦点主要有两个方面。  (1)被告人王丹行为定性的问题。根据《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，有关非法经营罪的基本表述属空白罪状。因此，准确适用该法条的前提便是考察与它关系密切的其他法律，本案涉及的几个核心问题也应考察《证券法》的相关规定。《刑法》第二百二十五条第（三）项规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务。设立证券公司和开展证券投资咨询业务，都需要经国务院证券监督管理机构批准。采取与有资格经营证券咨询业务的公司合作的方式不能规避应当接受证券业主管机构批准和监管的义务。本案中，被告人王丹及其公司并未根据主管部门批准成立证券公司，当然更不可能依据证券监管部门的批准合法开展证券咨询业务。因此，应当认定其为非法经营行为。(2)是否符合非法经营罪中“情节严重”的规定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。本案中，被告人王丹、沈玮婷等人非法经营额近3000万元，足以认定。