包头律师：毒品案件中污点证人的适用

本案提示：本案是一个成功打击跨境毒品犯罪的案例，依法严惩了一批具有较大国际影响的毒枭，体现了我国打击国际毒品犯罪的坚定决心和鲜明立场。审理的亮点是：合议庭依照普遍管辖的原则，依照我国缔结的国际公约，较好地从属人管辖、属地管辖、普遍管辖方面解决了案件适用法律的问题；对于污点证人制度的探讨，符合证据制度的改革方向。

公诉机关指控：一、2001年2月初，被告人韩永万指使杨新能、杨清效（均已判刑）将毒品海洛因藏匿在白糖内，准备从云南省芒市运往昆明。同年2月13日以装运白糖为掩护，藏匿有该批毒品的东风牌货车（车牌号为云F15459）在途经木康检查站时被公安民警查获，查缴毒品海洛因净重186千克。后公安民警在昆明市凉亭粮食交易中心仓库和昆明机场分别将杨新能、杨清效抓获。二、2004年6月至8月，被告人韩永万从境外组织了一批毒品海洛因，并与被告人段必武合谋将该批毒品海洛因从云南瑞丽运往广州贩卖，由被告人段必武负责运输。同年11月，经被告人段必武安排并将毒品藏匿于柚木中，以装运柚木为掩护。在运输途中，藏匿有该批毒品的东风牌货车（车牌号为云A47876）被公安民警查获，从所装的柚木中查缴毒品海洛因净重为206千克。三、2005年8月，被告人韩永万将其购买的毒品海洛因安排被告人韩繁交给缅甸佤联军2518团团长鲍岩板，让鲍岩板将毒品海洛因从缅甸邦康运输至缅甸勐阮进行贩卖。2005年9月10日，中国警方与缅甸警方联合在缅甸掸邦东部勐沙县栋达镇铙乔（又译为“那琼”)村附近查获了鲍岩板运输毒品的车辆，共查缴毒品海洛因毛重383.35千克。

法庭审理中，韩永万的辩护人提出“被告人韩永万的国籍是缅甸，公诉机关指控的第一起事实仅有杨清效、杨新能的供述，没有其它证据印证；指控的第二起事实只有被告人韩永万、段必武不稳定的供述，且二被告人均称原在公安机关所作的供述是不真实的；指控的第三起事实只有被告人韩永万的供述，没有其它证据印证，请法庭对其宣告无罪”的辩护意见。

昆明市中级人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。根据查明的案件事实，法院认为，根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度和在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国刑法》的相关规定，以犯走私、贩卖、运输毒品罪判处被告人韩永万、段必武死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以犯贩卖、运输毒品罪，判处被告人韩繁死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产。

1988年12月20日，我国签署了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。该公约规定了有关毒品犯罪及制裁措施；规定在一定具体情况下，各缔约国应采取可能必要的措施对毒品犯罪确定本国的管辖权；就没收毒品犯罪非法收益和财产、对毒品犯罪的引渡、缔约国间相互法律协助、移交诉讼、支援过境国、控制下交付以及国际合作等问题作出了具体规定；缔约国应向联合国经济及社会理事会麻醉药品委员会提供关于在其境内执行公约的情况等。

普遍管辖权是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，我国刑法第9条对此也作了明确规定。即：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据该规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权并予以惩处。在我国，普遍管辖权有其适用范围和条件的限制，只能是刑法空间效力的辅助性原则。

普遍管辖原则的确立，是我国参与反国际犯罪斗争、行使捍卫整个人类权益之职责和履行国际法义务的必然要求。普遍管辖的对象是特定的，即仅限于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，且在有关国际条约中我国声明保留的条款涉及的罪行除外。普遍管辖原则是刑法属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则的补充和例外，只有在排除属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则之适用的情况下才能发生适用普遍管辖原则的问题。换言之，对实施了国际罪行的人，如果可以适用属地管辖、属人管辖或保护管辖等原则之一行使管辖，就不必适用普遍管辖原则。

根据我国刑法的规定，按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：第一，追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。第二，追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。第三，追诉的犯罪系发生在我国领域之外。如果是发生在我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法，而不需要依据普遍管辖原则。第四，犯罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应当依照属人原则适用我国刑法，也不需要适用普遍管辖原则。第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。第六，犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使刑事管辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可能。

本案中，韩永万系中国国籍，段必武与韩永万一起将毒品海洛因走私入我国境内进行运输、贩卖，故我国对二被告人拥有管辖权。至于韩繁，系我国驻缅甸的大使馆提出将被告人韩繁移交我国进行处理，缅方才移交我国，合议庭认为，从我国业已确定的普遍管辖权的角度来说，不论犯罪分子是中国人还是外国人，也不论其罪行发生中我国领域外，还是在我国境内，只要犯罪分子在我国境内被抓获，我国就可以在所承担的条约义务范围内行使管辖权。我国是《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的参加国，该公约第三条犯罪和制裁中和第1款规定，“各缔约国应采取可能必要的措施将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪”，其中该款下的（a）（一）项明确规定，“违反《1961年公约》、经修正的《1961年公约》或《1971年公约》的各项规定，生产、制造、提炼、配制、提供、篼售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或出口任何麻醉药品和精神药物”的行为构成犯罪。此外，根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第八条移交诉讼的规定，“各缔约国应考虑对于按第三条第1款确定的犯罪的刑事起诉相互移交诉讼的可能性，如果此种移交被认为有利于适当的司法处置”，考虑到被告人韩繁所实施的犯罪与被告人韩永万实施的犯罪之间有密切的关系，将其与被告人韩永万合并审理有利于对二被告人进行适当的司法处置，因此，我国应当对被告人韩繁行使管辖权。

本案中，对于帮助韩永万运输毒品的鲍岩板，其在被抓获后对帮助韩永万运输毒品的犯罪事实进行供述后，未予追究刑事责任。这就涉及到对于污点证人制度的适用问题。关于污点证人制度,我国立法虽未明确规定,但法律明确表明凡是知道案件事实的人并能正确表达之都可成为证人,可以看出,我国法律实际上并不排斥案件中的同案犯或涉案人员作为证人在刑事诉讼中作为证人履行作证义务。

《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第七条第18项规定：“同意到请求国就一项诉讼作证或对一项调查、起诉或司法程序提供协助的证人、专家或其他人员，不应由于其离开被请求国领土之前的行为、不行为或定罪而在请求国领土内受到起诉、拘禁、惩罚或对其人身自由施加任何其他限制……”公约的该条规定，实际上是要求各缔约国在毒品案件中适用污点证人豁免制度，即以免受刑事处罚为条件，换取参与犯罪的人提供有利于案件侦查和取证方面的信息。

污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人。污点证人是较为特殊的一种证人，与一般证人的区别在于，他是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，不是清白的人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。污点证人具有以下特点：（1）污点证人首先是了解案件情况的人；（2）其犯有符合刑事法规定的罪行，并且是未受刑罚处罚的现实的犯罪；（3）在国家控诉机关承诺减轻对其指控或免除其刑事责任基础上，充当控方证人指证他人。即该人为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。

污点证人制度在许多国家和地区的刑事诉讼中都得到运用。譬如，在美国，检察官与共同犯罪的部分被告人进行辩诉交易，以换取被告人的证言是相当普遍的做法。联邦检察官使用污点证人可以在《联邦刑事诉讼规则》第11条e项中找到依据，该条规定：“……被告人对被指控的犯罪，或者轻一点的犯罪或者其他相关犯罪作承认有罪的答辩……检察官应作下列事项：（A）提议撤销其他指控；或（B）建议法庭判处被告人一定刑罚，或者同意不反对被告人请求判处一定的刑罚……；或（C）同意对本案判处一定刑罚是适当的处理……”美国《联邦量刑指南》、《联邦刑事责任豁免法》都有授权检察官通过辩诉交易来获取被告人真实的证言的相关规定。之所以确立污点证人制度，是因为证明犯罪的需要及对部分犯罪团伙进行必要分化、瓦解的手段之一。根据无罪推定原则和证明责任分担原则的要求，国家公诉机关在刑事案件中几乎需要承担完全的举证、证明责任，如果其掌握的证据没有达到足以定罪的程度就要承担败诉的后果。加拿大、澳大利亚、新西兰等对于特定案件也使用污点证人。在我国香港特别行政区，为了打击黑社会势力和其他严重刑事犯罪，也常运用污点证人并使其获得司法豁免。之所以豁免污点证人罪责，是因为根据任何人不受强迫自证共罪原则，任何人都没有义务为追诉方向法庭提出可能使自己陷入不利境内外地的陈述和其他证据。因此，尽管污点证人了角案件的真实情况，但他并没有充当控方证人来指认他人的义务。为了利用污点证人来指认其他犯有更严重罪行的犯罪人，需要以免于其刑事责任或一定的奖励来换取其作证。

我国并未规定污点证人。刑法第八十六条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”所谓“重大立功”，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，是指检举、揭发他人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索等行为。但是，关于证人的作用，证人本身与共同犯罪的关系等核心问题上，由于缺乏立法规范，各地区做法不统一，污点证人的法律地位及豁免待遇均没有制度保证，同时，公诉机关的处理权限缺少必要的监督与制约，也产生诸多争议。

（1）必要性研究。通过本案审理中来看，我们认为，在我国建立污点证人豁免制度，一方面是落实《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的需要，另一方面也有利于解决司法实践中打击毒品犯罪中难以收集的隐蔽性证据的现实需要。从维护国家和社会公共利益的角度看，首先，在犯罪日趋隐蔽化的今天，利用犯罪参与者证明犯罪，显得十分必要；其次，从维护国家和社会利益的角度看，通过对罪行较轻或显著轻微的人免予追诉或减轻指控而换取追究罪行更为严重、对社会危害更大的犯罪人，是在不得已的情况下的最佳选择；第三，使用污点证人，有利于分化各犯罪人，贯彻坦白从宽政策，有利于促使一部分犯罪人承认自己的罪行和悔过自新，尽快回归社会；第四，从运用证据证明案件事实的角度讲，由于污点证人参与了全部或部分犯罪，对案件事实往往有更多、更细的了解，故此有其他证据不可比拟的优点；第五，使用污点证人，有利于有效收集其他证据，节省破案成本。

（2）合法性问题。必须看到，污点证人使用不当，可能会妨碍社会正义的实现，放纵犯罪，也可能会冤枉无辜或者侵害被定罪被告人的公平审判权的后果。因此，对于污点证人的使用，应当予以规范。首先，对证人证言的采信问题，第一个是内容前后矛盾的证言，如果没有其他证据佐证的，不予采信，即孤证不能定罪的原则，认定被告人有罪时，除污点证人外，还需要其他辅助证据；第二个是有反证的证言。一方举证后对方提出反驳证据的，则提供证据的一方应承担继续举证的义务。第三个是与其他证据相予盾的证人证言。对于证明同一案件事实的证据中，证人证言的证明力如果明显低于其他证据的，不予采信。其次，对案件范围予以必要限制。使用污点证人的案件应限于有组织毒品犯罪、贿赂犯罪、跨国犯罪等案件；这类案件因其特殊性及复杂性，对维护国家利益，公共利益，社会民生都有积极作用。再次，要考虑污点证人涉案程度。充当污点证人而不予追诉或者免予刑罚处分的，应当是在犯罪中起次要、辅助作用的犯罪参与人，也就是刑法规定的诸如从犯、胁从犯、未遂犯等，犯罪的组织者、策划者或者主要实施者不能成为污点证人，否则有可能污点证人被滥用，滋生腐败及导致产生放纵犯罪分子，进而损害司法尊严和社会利益。

综上分析，通过该案的审理，使得刑法的普遍管辖权得以充分适用，这在以往的刑事案件中并不多用的条文，不仅使公检法三方办案人员对国际公约与我国刑法的并轨有了具体的实践，也紧密地加强了国际间刑事法律协作的契约机制。同时在本案审理中，针对证人不愿作证和不便作证这一困扰司法事业的难题，也突现出制定证人保护法的迫切需要。它所包括的司法机关内部设立专门的证人保护机构；保护证人的费用应列入国家专门拨款预算；对“污点证人”应赋予相应的“刑事豁免权”，并给予相应的保护等等都将成为今后解决刑事审判证据运用的重要补充。

通过上述分析，我们阐明了刑法普遍管辖权在国际司法合作中的重要性，更着力叙述了刑事证据制度改革中应着力突破的难点问题，并就解决对策提出了初步的建言。当然，这些解决对策落实为操作的具体措施，还需要更为深入、细致的分析与研究。而且，随着刑事证据规则的进程向前推进，其难点问题也可能会有所变化，我们有必要根据不断出现的新问题、新情况对解决对策做出适时地调整和完善。