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[裁判要旨]将没有明确归入“易制毒化学品”的含有麻黄碱的复方制剂粉碎、提炼、大量聚合用于制造毒品的，可以成为我国法律规定的“其他用于制造毒品的原料或配剂”，从而构成毒品犯罪。 评选理由：本案系较为特别的毒品犯罪案件，适用法律有一定难度。审理的亮点是：审判人员准确把握了相关立法原意，通过对涉案麻黄碱复方制剂性质的分析，结合被告人大量购买并将其粉碎，使其客观上丧失作为药品的功能又大量出售等有违常理的行为，推定被告人主观明知麻黄碱可用于制造毒品，在法律适用方面有所发展，对司法实践具有一定的指导作用。 [案情] 公诉机关云南省昆明市人民检察院 被告人杨桦、陈文龙。 昆明市人民检察院指控：2007年10月份以来，被告人杨桦在被告人陈文龙配合下，先后组织了杨绍龙、娇捷、左敏等人（均已另案处理），将从安徽、四川、湖南、云南等地的多个厂家购买的含有麻黄碱成份的药品在昆明各出租房内改换药品包装，或将原包装的药品拆散并加工成粉状，然后又将改换包装后的制毒物品运输到云南省德宏、保山等地进行贩卖。 2008年5月7日，被告人陈文龙受被告人杨桦安排，带领黄尚会（另案处理）、左敏（另案处理）、邹佳（另案处理）驾驶云ANQ719金杯面包车到本市西山区南苑小区23幢2单元102室搬运杨桦所购买的麻黄碱类复方药品时被公安民警现场抓获，缴获含有麻黄碱成份的呋麻滴鼻液净重378千克。 2008年5月7日，公安民警在本市西山区庄房新村A区37号查获杨桦购买的含有麻黄碱成份的盐酸麻黄碱滴鼻液净重94.5千克。 2008年5月7日,公安民警在杨桦住所即本市西山区中央丽城B幢2单元503室内抓获被告人杨桦、杨绍龙，缴获杨桦购买的含有麻黄碱成份的药品样品共计135瓶（包），共计净重2.722千克。 2008年5月8日，公安民警在本市鸿运停车场缴获杨桦购买的并由安徽托运到昆明，准备由被告人陈文龙接应的含有麻黄碱成份的呋麻滴鼻液净重168千克。 2008年5月9日，公安民警在本市龙泉办事处中坝村出租房查获被告人杨桦购买后并安排陈文龙雇人进行改换包装或正待改换包装的呋麻滴鼻液、盐酸麻黄碱滴鼻液、消咳宁、镇咳宁及大量用“复混肥料”编织袋及其他编织袋包装的制毒物品共计净重6754.7千克，以及进行加工所需的粉碎机、压面机及其它工具、编织袋等。 2008年5月10日，公安民警在本市西山区福海乡杨家地一村203号即云南省环保设备厂仓库缴获被告人杨桦购买的并存放于该处的呋麻滴鼻液共计净重873.6千克、盐酸麻黄碱滴鼻液共计净重955.5千克。 2008年5月10日，公安民警在本市西山区张峰办事处中锋村1组6号缴获被告人杨桦购买的复方氨酚苯海拉明片、消咳宁及大量已改换包装或正待改换包装的制毒物品共计净重1305.834千克，同时查获大量准备用于改换包装的编织袋、工具和原包装废弃物。 2008年5月11日，公安民警在被告人杨桦所购买的住房即本市盘龙区清水木华小区木棉园71幢-A房查获杨桦购买并已改换包装存放于该处的，分别标记有“K3”、“K5”、“KK”、“L”、“LDPC”、“PPK3”、“ZZ”白色编织袋包装的制毒物品共计净重2355千克。 2008年5月11日，公安民警在本市明波路133号仓库缴获被告人杨桦购买并存放于该处的，分别标记有“有机肥料” “俄挪斯”、“复混肥料”字样的白色编织袋包装的制毒物品共计净重2783.2千克。 2008年5月12日，公安民警在本市棕树营翠薇里23幢1单元104室缴获被告人杨桦购买的粉碎机一台。 此外，全案共缴获人民币453.18万元，交通工具汽车2辆，用于联络的手机29部，备用的电话号码数十张。据此，公诉机关认为被告人杨桦、陈文龙非法买卖制毒物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。 被告人的答辩及辩护人的辩护意见： 被告人杨桦提出辩解称起诉书指控的所有药品都是他买的不属实，另外含有麻黄碱的药品是不是毒品，他不清楚。 被告人陈文龙提出他没有参与买卖制毒物品的辩解。 杨桦的辩护人提出公诉机关指控被告人杨桦非法买卖制毒物品适用法律错误，其购买或持有的药品不是法律规定的制毒物品，罪名不能成立。 昆明市中级人民法院经审理查明：2007年10月份以来，被告人杨桦在被告人陈文龙配合下，先后组织了杨绍龙、娇捷、左敏等人（均已另案处理），将从安徽、四川、湖南、云南等地的多个厂家购买的含有麻黄碱成份的药品在昆明各出租房内改换药品包装，或将原包装的药品拆散并加工成粉状，然后又将改换包装后的制毒物品运输到云南省德宏、保山等地进行贩卖。 2008年5月7日，被告人陈文龙受被告人杨桦安排，带领黄尚会（另案处理）、左敏（另案处理）、邹佳（另案处理）驾驶云ANQ719金杯面包车到本市西山区南苑小区23幢2单元102室搬运杨桦所购买的麻黄碱类复方药品时被公安民警现场抓获，缴获含有麻黄碱成份的呋麻滴鼻液净重378千克。 2008年5月7日，公安民警在本市西山区庄房新村A区37号查获杨桦购买的含有麻黄碱成份的盐酸麻黄碱滴鼻液净重94.5千克。 2008年5月7日,公安民警在杨桦住所即本市西山区中央丽城B幢2单元503室内抓获被告人杨桦、杨绍龙，缴获杨桦购买的含有麻黄碱成份的药品样品共计135瓶（包），共计净重2.722千克。 2008年5月8日，公安民警在本市鸿运停车场缴获杨桦购买的并由安徽托运到昆明，准备由被告人陈文龙接应的含有麻黄碱成份的呋麻滴鼻液净重168千克。 2008年5月9日，公安民警在本市龙泉办事处中坝村出租房查获被告人杨桦购买后并安排陈文龙雇人进行改换包装或正待改换包装的呋麻滴鼻液、盐酸麻黄碱滴鼻液、消咳宁、镇咳宁及大量用“复混肥料”编织袋及其他编织袋包装的制毒物品共计净重6754.7千克，以及进行加工所需的粉碎机、压面机及其它工具、编织袋等。 2008年5月10日，公安民警在本市西山区福海乡杨家地一村203号即云南省环保设备厂仓库缴获被告人杨桦购买的并存放于该处的呋麻滴鼻液共计净重873.6千克、盐酸麻黄碱滴鼻液共计净重955.5千克。 2008年5月10日，公安民警在本市西山区张峰办事处中锋村1组6号缴获被告人杨桦购买的复方氨酚苯海拉明片、消咳宁及大量已改换包装或正待改换包装的制毒物品共计净重1305.834千克，同时查获大量准备用于改换包装的编织袋、工具和原包装废弃物。 2008年5月11日，公安民警在被告人杨桦所购买的住房即本市盘龙区清水木华小区木棉园71幢-A房查获杨桦购买并已改换包装存放于该处的，分别标记有“K3”、“K5”、“KK”、“L”、“LDPC”、“PPK3”、“ZZ”白色编织袋包装的制毒物品共计净重2355千克。 2008年5月11日，公安民警在本市明波路133号仓库缴获被告人杨桦购买并存放于该处的，分别标记有“有机肥料” “俄挪斯”、“复混肥料”字样的白色编织袋包装的制毒物品共计净重2783.2千克。 2008年5月12日，公安民警在本市棕树营翠薇里23幢1单元104室缴获被告人杨桦购买的粉碎机一台。 此外，全案共缴获人民币453.18万元，交通工具汽车2辆，用于联络的手机29部，备用的电话号码数十张。 [审判] 昆明市中级人民法院经一审审理认为：被告人杨桦、陈文龙无视国家法律，非法买卖用于制造毒品的原料，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十条之规定，构成非法买卖制毒物品罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人杨桦、陈文龙犯非法买卖制毒物品罪事实清楚，证据充分，指控罪名成立，本院予以支持。 本案中，经过举证质证确认的大量证据证实了被告人杨桦、陈文龙主观上具有买卖制毒物品的故意，客观上实施了长期、多次购买含有麻黄碱的药品后，组织他人，采用经过改换药品包装，或将原包装的药品拆散并加工成粉状的手段，后又将改换包装后的制毒物品运输到云南省德宏、保山等地进行贩卖的行为，显而易见，这些含有麻黄碱的药品从被拆除包装和被作粉碎处理的那一刻起，就已丧失了其作为药品的根本特性，而成为我国法律规定的属于其他“用于制造毒品的原料或配剂”，且二人非法买卖制毒物品的数量特别巨大，应共同对查获的制毒物品承担刑事责任。被告人杨桦提出公诉机关指控的所有药品都是他买的不属实，另外含有麻黄碱的药品是不是毒品，他不清楚的辩解。本院认为，被告人杨桦为主负责联系购买含有麻黄碱的药品，直接指挥该团伙成员接货、运货、发货，不论所有药品或其中一部份药品是否系其购买均不影响对其定罪量刑，其组织联系购买的含有麻黄碱的药品经过物理性状的改变而成其为法律规定的用于制造毒品的原料，故其辩解不予采纳。其辩护人提出公诉机关指控被告人杨桦非法买卖制毒物品适用法律错误，其购买或持有的药品不是法律规定的制毒物品，罪名不能成立的辩护意见，本院认为，此辩护意见明显与《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条第四项的相关规定相悖，故不予支持。被告人陈文龙提出他没有参与买卖制毒物品的辩解，经查与在案的大量证据证实其在昆明负责接运省外发送到昆明的含有麻黄碱的药品，并将接到的药品分配到各个加工窝点进行改换包装或粉碎加工及租用加工窝点、储存仓库，安排受雇人员工作及发放工资的事实相悖，其辩解无事实依据，不予采纳。综上，本院为维护国家对制毒物品的管理制度，严厉打击境内外贩毒分子套购、骗购冰毒的原料麻黄碱及大量贩卖、走私含有麻黄碱的制毒原料或配剂，确保我国公共卫生安全和社会秩序有序发展，共建和谐社会，根据本案查明的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第二十五条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨桦犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币453.18万元。二、被告人陈文龙犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。三、缴获的全部制毒物品依法予以没收；供犯罪使用的工具金杯面包车（车牌号云ANQ719）、长城牌车（车牌号云N32899）依法予以没收。 一审宣判后，被告人杨桦、陈文龙上诉称本案查获的复方药类不属法律规定的制毒物品，其行为不构成犯罪。云南省高级人民法院经过二审审理，作出驳回上诉、维持原判的终审裁定。 [评析] 本案的焦点在于，麻黄碱复方制剂并不是易制毒化学品管理条例中明确规定的种类，那么大量买卖的行为是否能够依据刑法三百五十条定罪为非法买卖制毒物品罪，量刑标准又如何确定： 一、麻黄碱复方制剂的归类 制毒物品的范围，是否可以依据我国已加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定，将制毒物品的范围界定为“制造毒品的设备、材料及国家确定的易制毒化学品”。采用这一定义，则会超出刑法第三百五十条立法原意。2009年6月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）其中将将“制毒物品”限定为刑法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。毒品与麻醉药品、精神药物有重合情况，刑法上的“制毒物品”实际上就是国家规定管制的可用于制造麻醉药品和精神药物的化学原料和配剂，在化工和行政管理领域与“易制毒化学品”是对应的概念。从国务院2005年8月26日公布的《易制毒化学品管理条例》对易制毒化学品有三个分类，第一类包含麦角酸、麦角胺、麻黄素等；第二类包含乙醚、三氯甲烷等；第三类包含高锰酸钾、硫酸、盐酸等。“制毒物品”不仅包含这三类易制化学品，也包含纳入管制的其他品种。具体为：第一类、第二类所列物质可能存在的盐类，（如羟亚胺）；麻黄素、伪麻黄素、消旋麻黄素、去甲麻黄素、甲基麻黄素、麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等麻黄素类物质都是药品类易制毒化学品，不仅包括原料药也包括单方制剂。 麻黄碱复方制剂成分则比较复杂，并不能简单的归为第一类中的麻黄素类物质，也不是原料药或单制剂。在我国，例如：呋麻滴鼻液每10毫升含盐酸麻黄碱100毫克，其他成分有呋喃西林、氯化钠、羟苯乙酯、己醇；镇咳类药物则含麻黄、罂粟壳、南沙参、穿心莲等，还多为中药成份。在国际上，也有很多复方制剂中也含有易制毒化学品，例如在墨西哥、巴拿马氯苄苯丙胺等治疗肥胖症的药品都含有特定羟基物质，经常成为苯丙胺和甲基苯丙胺的来源。而这些药物在很多国家是非处方类药，而无销售国家的人也可通过互联网购得。所以说麻黄碱复方制剂在一般情况下不宜认定为制毒物品，而是生产生活中广泛应用的成品药类。但是这些成品药类大量聚合后，其所含特殊成分经提炼而完全可成为制造毒品的原料或配剂。本案中大量含有麻黄碱的药品从被拆除包装和被作粉碎处理的那一刻起，就已丧失了其作为药品的根本特性，而成为我国法律规定的属于其他“用于制造毒品的原料或配剂”。 二、非法买卖行为的界定 认定非法买卖一是“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。二是对于此罪名，行为人的行为只限在国内，不论买或卖均构成。三是犯罪嫌疑人或者被告人有《意见》第一条第二款列举的具体行为，主要是围绕许可和备案，行为并不具有超出生活所需购买和出售的资格。我国对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进出实行严格的分类管理和许可、备案制度。根据《易制毒化学品管理条例》的规定，易制毒化学品分为三类，管制程度不尽相同。购买或者销售第一类可以用于制毒的主要原料的易制毒化学品的，须经相关行政主管部门审批，取得许可证后方可进行；购买或者销售第二类、第三类可以用于制毒的化学配剂的易制毒化学品的，须按规定向相关行政主管部门备案。 但需要注意的是，行为人实施了非法买卖制毒物品行为，并不一定就构成制毒物品犯罪，因为是否构成非法买卖制毒物品罪，不仅要客观上有非法买卖制毒物品行为，还要行为人达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力，主观明知，所买卖的制毒物品达到定罪量刑数量标准等。另外，《意见》第一条第二款第2项规定“超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的”情形，属于非法买卖制毒物品行为。但如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，根据第一条第三款的规定和举重以明轻的解释原理，当然也不以非法买卖制毒物品罪论处。 三、主观明知的认定 《刑法》三百五十条规定的犯罪是故意犯罪，就非法买卖制毒物品罪而言，要求行为人对自己实施非法买卖制毒物品的行为在主观上是明知的。本罪和其他毒品犯罪在犯罪主观方面存在相同的问题，即由于实践中很难查明毒品的来源去向，被告人在归案后经常拒不供述，多以主观上“不明知”为由推脱罪责。例如在本案中，被告人杨桦就辩称自己不清楚所实施的行为是非法买卖制毒物品，所以审判中对被告人的主观明知问题进行重点查证，将大量证据分类列明，证实了被告人杨桦、陈文龙均为无业人员，杨桦在犯罪活动中自称是云南神龙康医药公司经理，二人经常与医药公司的工作人员接触，或打听麻黄碱复方制剂的经营情况，或借用经营人员的名义打款购买麻黄碱复方制剂；二被告人组织了杨绍龙、娇捷、左敏等人，将从安徽、四川、湖南、云南等地的多个厂家购买的含有麻黄碱成份的药品在昆明各出租房内改换药品包装，或将原包装的药品拆散并加工成粉状，然后又将改换包装后的制毒物品运输到云南省德宏、保山等地进行贩卖。而且被告人并没有经过许可或备案，是不具有超出生活所需限度买卖涉案药品的资格的。被告人以昆明为中转站，多在一些内地省市购买药品，在昆明进行加工，再到德宏、保山等边境地进行贩卖；2007年2月13日云南省潞西市被公安机关认定杨桦在不具备生产易制毒化学品的合法手续的情况下，实施了非法生产易制毒化学品麻黄素的行为，对杨桦作出罚款53万元并处没收非法财物的处罚决定；结合涉案人组织严密均采用单线联系等情况，完全可推知被告人采用了大量有违常理的行为是为逃避法律追究，主观上具有明知。 明知包括告诉明知和推知明知，实践中的难点是后者，指依据被告人的年龄、文化、知识、社会经历等因素，应当认识到的明知。明知并不等于确知。而且，犯罪故意中的预见包括对危害性的必然认识，也包括可能认识。主观上具有怎样的认知才能认定其构成制毒物品犯罪的故意呢？本罪中的明知是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是非法买卖制毒物品行为。判断行为人主观上是否明知，需注意几点：一是客观上查获了行为人非法买卖的易制毒化学品。二是行为人知道是制毒物品，这里的知道是概括性的，并不要求行为人精准的知道制毒物品的具体成分、药效及提炼方法，只要求行为人知道所买卖的物品含有毒品或制毒成分、受国家管制。三是不能仅凭被告人供述认定主观明知，还要结合非法买卖的方式、用途、制毒物品的流向、行为人的年龄、职业、认知能力、社会经历等来综合评判。五是根据《意见》有关规定，认定行为人主观明知时，允许行为人提出反证加以推翻。因为根据第二条规定的七种情形认定行为人主观明知，是根据基础事实和待证事实之间的常态联系，运用逻辑推理和情理判断得出来的，有可能出现例外情况。如果行为人能做出合理解释，有证据证实确实被蒙骗的，就不能认定其主观明知。而行为人对自己行为的目的和动机无法作出合理解释，又结合了案件的其他证据，就可以推定行为人主观明知。 四、司法实践中《刑法》三百五十条的适用难点 《意见》明确了办理制毒物品犯罪案件法律适用中的一些疑难问题，对正确适用法律办理此类案件具有重要的指导意义，但在司法实践中也还存在一些问题。 定罪量刑的数量应进一步细化。毒品案件中毒品数量是重要是量刑标准，现在对非法买卖制毒物品罪的量刑标准主要还是依据《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》所对刑法第三百五十条规定的制毒物品犯罪规定的数量标准，以50千克为起点，另外按照《易制毒化学品管理条例》规定的分类标准进行毒品类型排序。从本案可看出涉案制毒物品的数量很大，虽然基本为麻黄碱复方制剂，但类型较多，如果以制剂成分说明书所标明易制毒化学品（药品）在制剂中的含量来计算全案的制毒物品数量是不合理也不科学的，因为犯罪分子加工提炼的方法不同，而且在量刑时制毒物品与毒品相同，不应以纯度折算。本罪的最高刑为十年，不会达到死刑标准，故司法机关在办案就不宜做纯度鉴定将易制毒化学品计算出具体数量。笔者认为量刑时可考虑复方制剂的总体数量、价格、管制程度综合考虑量刑。司法实践中应进一步细化定罪量刑的数量，使《意见》的操作性更强。 应对犯罪手段前移的情况加强打击。在此类犯罪中，犯罪分子将犯罪手段前移，转向非法制造易制毒化学品，先获得易制毒化学品，再利用其制造毒品或将其非法卖出牟利。两种情况都是为进一步实施毒品犯罪作准备。其中如果符合 “购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造粗制毒品或者半成品”，以制造毒品罪的未遂论处。如果只是制造易制毒化学品，为其他毒品犯罪作准备，则以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处。但对于主要实施加工行为的行为人，很难收集到其走私、非法买卖制毒物品的证据，甚至证明主观明知也很困难，致使对这类情况难以用刑法手段打击，而实践中进行行政处罚的也不多，故还应对一些特定行为进行解释规定。 有关部门应出台管理办法加强管理，防止药品滥用。麻黄碱复方制剂在生活生产中应用较多，在管理方面不如单方制剂严格。药监局有单方制剂的管理办法，但复方制剂则没有。从本案反应出来，本类制剂因在生活中广泛应用，比较易得，而且可以大量购得。例如被告人盗用、借用医药公司的名义大量购得，之前还因加工行为受过行政处罚，但之后被告人仍能从事此行为，以至达到犯罪。表明一方面用此种手段获得易制毒化学品的情况并非少数，因证据等原因，这些人未被科以刑法；另一方面在我国毒品犯罪“打防结合”政策上，防的方面是显然较弱的。促使许多人从事此行为的根本原因是本类制剂非常容易大量获得，且“犯事”后，处罚力度不大。故要从源头上来扼制，有关部门还应出台管理办法，对医药公司在此类制剂的购买应用方面加强管理，严格审批，对于借用公司印证照或帐户从而帮助了犯罪的情况更是要重罚。 一审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2009）昆刑三初字第228号刑事判决书 二审裁定书：云南省高级人民法院（2009）云高刑终字第1746号刑事判决书 一审合议庭组成人员： 审判长：刘建伟；审判员：华虹；代理审判员：杨强。 案例提供单位：昆明中院刑三庭 编写人：刘建伟、李城橙 | 
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