按 语：根据刑法第72条的规定，“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是适用缓刑的必要条件。《社区矫正实施办法》第4条规定，人民法院“可以”委托县级司法行政机关进行调查评估。据此，人民法院对被告人适用缓刑应当充分考虑司法行政机机关的社区调查评估意见。但是，对被告人判处刑罚的同时，决定适用缓刑，归根到底是人民法院审判权的内容之一，其完全可以依法独立行使该项权力。法官对被告人决定是否适用缓刑，既不能完全置《社区矫正评估意见》于不顾，也不能在被告人确实符合适用缓刑条件时完全被《社区矫正评估意见》左右而不敢适用缓刑。同时，人民法院也可以自己认定对被告人适用缓刑是否对社区有重大不良影响。

指导案例第1217号（最新）

朱韩英、郭东云诈骗案

――刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为如何裁判

一、基本案情

被告人朱韩英，女，1974年4月22日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金50000元，2015年11月6日刑满释放；因本案于2016年1月1日被逮捕。

被告人郭东云，男，1972年1月21日出生。因犯诈骗罪于2013年5月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金50000元，2015年12月17日刑满释放；因本案于2016年5月10日被逮捕。

湖南省衡南县人民检察院以被告人朱韩英、郭东云犯诈骗罪，向衡南县人民法院提起公诉。

被告人朱韩英、郭东云对指控的犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。

衡南县人民法院经公开审理查明：2012年8月25日上午，被告人朱韩英、郭东云及杨桐军、王忠华（均另案处理）乘坐由王忠华驾驶的郭东云的银白色长城C30轿车，从永州市祁阳县前往衡南县洪山镇实施诈骗。在该镇豆塘村野鸡组路段，四人以“丢钱、捡钱、分钱”的方式骗得被害人王承莲现金2800元和一张邮政银行存折及存折密码，并将存折内63000元支取。得款后，四人甩开被害人王承莲潜逃。

2016年10月14日，二被告人各退赔被害人损失16450元，被害人王承莲对二被告人的行为予以谅解。

衡南县人民法院认为，被告人朱韩英、郭东云以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人分工明确，共同配合，全程参与，均起主要作用，均系主犯。二被告人均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；庭审中自愿认罪，有悔罪表现，积极赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，以诈骗罪分别判处被告人朱韩英有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人郭东云有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

 一审宣判后，衡南县人民检察院提起抗诉，理由是：（1）被告人朱韩英、郭东云属于团伙犯罪、流窜作案，不符合“犯罪情节较轻”“没有再犯罪的危险”的条件；（2）被告人朱韩英、郭东云在江西被抓获时，对本案的犯罪事实未曾供述，朱韩英、郭东云的犯罪行为不具备“有悔罪表现”的缓刑条件；（3）司法局的评估报告认为朱韩英、郭东云不符合社区矫正的条件，不符合宣告缓刑的条件。

湖南省衡阳市中级人民法院经审理认为，原审被告人朱韩英、郭东云合伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，朱韩英、郭东云均起主要作用，均系主犯。朱韩英、郭东云到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。朱韩英、郭东云能够主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。对于检察院提出的抗诉理由，经查，本案的犯罪事实并非新罪，而是未能依法并案处理的犯罪事实。二原审被告人主动赔偿被害人，取得被害人谅解，有一定的悔罪表现。根据本案的实际情况及罪刑相适应的刑法原则，可以对二上诉人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1、刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，对于漏罪是单独进行定罪处罚还是与已经执行完毕的刑罚采取“先并后减”的方法实行并罚？

2、如何采用司法行政机关的“社区矫正调查评估”？

三、裁判理由

（一）刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚

（二）人民法院量刑时，应当科学、客观地对待司法行政机关的“社区矫正调查评估”

（撰稿：湖南省衡阳市中级人民法院刑一庭  匡梓精；审编：最高人民法院刑四庭  陆建红）

来源：《刑事审判参考》第111集
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