未经许可生产摩托车以及以燃油助力车名义销售摩托车的行为如何定性

一、基本案情

被告人朱海林，男，1978年1月3日出生，2013年1月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候审。

被告人周汝胜，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌销售伪劣产品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候审。

被告人谢从军，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌销售伪劣产品罪被逮捕，2013年2月4日被取保候审。

湖北省赤壁市人民检察院以被告人朱海林犯生产、销售伪劣产品罪，被告人周汝胜、谢从军犯销售伪劣产品罪向赤壁市人民法院提起公诉。

被告人朱海林、周汝胜、谢从军均辩称其行为不构成犯罪。朱海林的辩护人提出，朱海林任法定代表人的浙江省台州市豪门经贸有限公司（以下简称豪门公司）具有摩托车生产资质，销售的不是助力车而是摩托车，产品质量没有缺陷，故朱海林不构成生产、销售伪劣产品罪。周汝胜的辩护人提出，周汝胜没有销售伪劣产品的故意，且销售的是淘汰产品而非不合格产品；谢从军的辩护人提出，谢从军没有销售伪劣产品的故意，故二被告人不构成销售伪劣产品罪。

赤壁市人民法院经公开审理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪门公司于2006年6月成立，经营范围为摩托车、电瓶车、助力车及其零部件销售。2008年初，豪门公司未经行政主管部门批准，与拥有摩托车生产资质的台州市凯通摩托车制造有限公司（以下简称凯通公司）签订协议，约定豪门公司为凯通公司第三生产车间，豪门公司独立核算、独立经营、自负盈亏，自行采购、销售，协议有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凯通公司支付管理费15万元。协议到期后，朱海林继续以凯通公司第三生产车间的名义生产摩托车，并向凯通公司缴纳了2009年的管理费。2009年底，豪门公司与重庆广益摩托车有限公司（以下简称广益公司）签订协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪门公司在销售生产的摩托车时，附随了伪造的排气量为48cc 的“新阳光”牌燃油助力车小合格证,并向消费者承诺如需上牌，补交150元即可换取广益公司的大合格证（即摩托车正规合格证），凭大合格证可到交管部门上牌。

一审期间，赤壁市人民检察院以被告人周汝胜、谢从军不应当被追究刑事责任为由，撤回对周汝胜和谢从军的起诉。赤壁市人民法院经审查，依法裁定准许赤壁市人民检察院的撤诉申请。

赤壁市人民法院认为，被告人朱海林违反国家规定，未经许可生产摩托车，时间跨度长、销售数量和金额大，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。赤壁市人民检察院指控罪名不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪，判处被告人朱海林有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

宣判后，被告人朱海林不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉。朱海林及其辩护人提出：（1）朱海林通过签订合作协议取得“新阳光”摩托车的生产、销售许可，且主观上没有非法经营的故意；涉案摩托车经检测属于合格产品，不具有社会危害性，未严重扰乱市场秩序。（2）最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕4号）未将“取得施工资质或者超越资质等级”的行为作为非法经营犯罪处理，将朱海林的承包经营行为构成非法经营罪有失公平。（3）朱海林生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审法院对本案无管辖权。（4）朱海林明知自己可能被判处刑罚，主动到法院接受审判，属于“自动到案”，应从轻处罚，原判刑罚过重，

咸宁市中级人民法院经公开审理认为，上诉人未取得生产摩托车的许可证，非法从事摩托车的生产，且生产的时间长、销售数数量和金额大，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》针对的是建设工程施工合同案件适用法律问题，未取得施工资质或者超越资质等级施工与非法生产摩托车行为侵犯的客体和社会危害性不同，不能相提并论；上诉人生产的摩托车销售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市法院对本案具有管辖权；上诉人是被依法采取强制措施后，经传唤到案，不符合刑法第67条关于“自动投案”的规定，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.假冒燃油助力车名义销售的摩托车是否属于刑法意义上的伪劣产品？

2.未经许可生产摩托车的行为是否构成非法经营罪？

二、裁判理由

（一）本案中的涉案车辆不属于刑法意义上的伪劣产品，被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪

1.认定某一产品是否系伪劣产品的关键在于该产品的质量是否存在问题。

2.不能简单地以实际产品与标注不一致就认定质量有问题。

综上，被告人朱海林等人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。

（二）被告人朱海林无证生产摩托车的行为构成非法经营罪，被告人周汝胜、谢从军以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪

撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、周颖佳；审编：最高人民法院刑二庭　韩维中
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来源：《刑事审判参考》第111集