在非法吸收公众存款罪中如何理解和适用“从轻处罚”―毛肖东等非法吸收公众存款案

一、基本案情

被告人毛肖东，男，1981年9月10日出生，原系浙江省江山市安泰房地产有限公司法定代表人。2012年6月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。

被告人毛利清，男，1961年5月17日出生，原系江山市安泰房地产有限公司经营者。2012年5月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。

被告人汪香珠，女，1960年10月18日出生，原系江山市安泰房地产有限公司股东。2012年6月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。

浙江省江山市人民检察院以被告人毛肖东、毛利清、汪香珠犯非法吸收公众存款罪，向江山市人民法院提起公诉。

被告人毛肖东、毛利清、汪香珠对公诉机关指控的罪名和基本事实没有异议。毛肖东的辩护人认为，公诉机关指控三被告人犯非法吸收公众存款罪的定性不当，其性质属于民间借贷；如果法庭最后认定三被告人构成犯罪的话，则建议法庭能够对三被告人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

江山市人民法院经审理查明：江山市安泰房地产有限公司(以下简称安泰公司)成立于2001年，法定代表人为被告人毛利清，2009年变更为被告人毛肖东，毛肖东占95.1%股份，被告人汪香珠占4.9%股份。安泰公司经营范围主要为房地产开发销售。

2010年7月，安泰公司以人民币1.6亿元拍得原江山啤酒厂地块项目开发权，其中1.3亿元为银行贷款以及向社会不特定对象借款。为运作项目筹集资金以及支付前期借款本息，毛肖东、毛利清、汪香珠以安泰公司发展需要资金为由，以个人名义、安泰公司担保或三人互相担保等方式出具借条，许以月利率2-5分的利息，向社会不特定对象借款，所借款项均先存入三人各自银行账户。运作项目需要资金时，从毛肖东的银行账户转至安泰公司银行账户，若其账户资金不足，则由毛利清、汪香珠账户转账给毛肖东。

毛肖东、毛利清、汪香珠共向吴某某、王某某等148名社会不特定对象非法吸收存款达人民币27856.3万元，支付利息人民币3984.27万元，归还本金人民币4130.9万元，至案发，尚有本金人民币237254万元无法归还(经公司破产清算后，1178.936万元无法归还)。

毛肖东等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营以及日常开支，部分用于归还前期借款本息，还有部分借贷给余某、邵某、周某等人。

江山市人民法院认为，被告人毛肖东、毛利清、汪香珠的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。鉴于案发后各被告人能积极配合有关部门处置财产，清偿债务，最大限度减少被害人损失，可对各被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十七条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人毛肖东有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人毛利清有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人汪香珠有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

一审宣判后，江山市人民检察院以本案涉案金额大、受害人数多，造成严重经济损失，社会危害性大，不属“情节较轻”，不能对三被告人适用缓刑为由，向浙江省衢州市中级人民法院提起抗诉。

衢州市中级人民法院经审理认为，原审三被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。基于本案所借款项基本用于生产经营，案发后各被告人悔罪态度好，能够主动配合有关部门处置财产，积极清退所吸资金。原判对各被告人予以从轻处罚并适用缓刑，并无不当。据此依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.缓刑适用要件中的“犯罪情节较轻”之“情节”，与刑法分则具体罪状中决定刑罚档次的“情节轻重”之“情节”如何区分评价?

2.在非法吸收公众存款罪中如何理解和适用“从轻处罚”?

【裁判要旨】（1）缓刑适用要件中的“犯罪情节”与具体罪状中的“犯罪情节”两者旨趣不同，含义有别，在逻辑上不具有同一性和当然的对应性。不能认为凡具有刑法分则规定的“情节严重”者，即不属于缓刑条件中的“犯罪情节较轻”。（2）非法吸收公众存款罪中“数额较大”与“其他严重情节”两者并列为该罪提档处罚的情节，但两者却在缓刑适用上有所区别：对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，可在符合条件时考虑缓刑适用；对于具有“其他严重情节”的，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，纵然在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不宜对其适用缓刑。（3）实践中，对于非法吸收公众存款案件的量刑，不能为刑法分则规定的包括集资数额在内的形式要件要囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上适当灵活把握。对于集资后主要用于生产经营所需或者非法吸收的资金基本退清的，可从轻处罚。