一、基本案情

郑州市中级人民法院经公开审理查明：

1．被告人耿三有在担任河南省登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛建国的请托，利用职务便利，帮助登封市嵩山少林精武院申办人王占洋办理土地审批手续，

于 1996 年 10 月 29 日、1997 年 1 月 1 日通过毛建国收受王占洋人民币（以下币种同）50万元。在得知检察机关调查其经济问题后，耿三有于 2011 年 7 月 11 日将该款退还给王占洋。

2. 2004 年，被告人耿三有在担任中共登封市国土资源局党委书记期间，利用职务便利，帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙建文、股东孙建山等人协调征地事宜，并提出以 10 万元低价向孙建山购买该公司开发的位于登封市少林大道东段北侧的登封市中医院家属院商品房一套。经鉴定，该房产价值为 35.781 5 万元。耿三有至案发前一直未支付剩余房款。

起诉书指控的贪污犯罪及第 3 起受贿犯罪的事实不清，证据不足，不予认定。

郑州市中级人民法院认为，被告人耿三有作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据其所具有的索贿等情节认定被告人耿三有犯受贿罪，于 2015 年 10 月 19 日判处其有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元。

被告人耿三有上诉及其辩护人辩称：王占洋请托耿三有的事项不属于耿三有的职权范围，且耿三有当时已将收受的钱款退还，其行为不构成受贿罪；耿三有购买孙建山开发房产

未付剩余房款属民事纠纷。辩护人另辩称，耿三有检举揭发他人犯罪，其行为符合一般立功表现，请求对其从轻处罚。

河南省高级人民法院认为，被告人耿三有身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。耿三有具有索贿情节，依法应对其从重处罚；其具有立功表现，依法可对其从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。耿三有共计受贿人民币 75.781 5 万元，根据修正后的刑法及司法解释的规定，原判量刑不当，综合耿三有的犯罪数额、手段及一般立功表现等情节，于 2016 年 6 月 17 日改判有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二十万元。

二、主要问题

1．二审期间因刑法修改及司法解释出台，导致相关定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律和司法解释？

2．对于被告人兼有从重和从轻处罚情节的，应如何量刑？

三、裁判要旨提炼

对于某一司法解释的适用应先看该解释出台前是否对同一问题有其他解释，如果没有其他解释，该解释是唯一司法解释，则适用该解释。如果在同一问题上先后出台两个解释且内容出现矛盾时，应选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。

（二）在兼有从重和从轻处罚情节时应在分别评判的基础上综合考虑量刑幅度
来源：刑事审判参考总第106集 指导案例 第1150号
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