一、基本案情

  河南省新郑市人民检察院以被告人赵玉生、张书安犯贪污罪，向新郑市人民法院提起公诉。

被告人赵玉生辩称其套出的钱均用于队里开支，没有用于个人支出，甚至还曾为工作垫付费用；在套出的钱中，其未将其中的3万元给张书安，不构成犯罪。其辩护人辩称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点以及补偿款的发放工作，不存在被告人利用国家授权的职务便利侵害国有资产的情形；赵玉成是村民小组组长，不符合贪污罪的主体身份，故赵玉生将套取的集体款项借给他人的行为应构成挪用资金罪；赵玉成系初犯，坦白，请求从轻处罚。

被告人张书安对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人辩称：涉案资金系村集体经济组织的资金，不是贪污罪的犯罪对象；张书安没有贪污的故意，因为赵玉成索要张书安身份证时说套取钱款是为了组里平整土地和兴修水利；且张书安有自首、立功、从犯的量刑情节。

河南省新郑市人民法院经公开审理查明：2011年以来，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。案发后，张书安家属代为退赃3万元。

新郑市人民法院认为，被告人赵玉生、张书安在分别担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长和支部委员、村委委员、文书期间，利用协助政府发放改组南水北调永久用地补偿费的职务便利，骗取、侵吞补偿费169120元，其行为均已构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第一项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：

1. 被告人赵玉生犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；

2. 被告人张书安犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

一审判决后，被告人赵玉生、张书安不服，向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。

被告人赵玉生、张书安上诉称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿费的发放工作，二被告人不属于利用国家工作人员的职务便利侵吞国有资产。

河南省郑州市中级人民法院经审理认为，南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，上诉人赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。二上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，赵玉生起主要作用，系主犯；张书安起辅佐作用，系从犯应依法减轻处罚，其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定。郑州市中级人米法院判决如下：

    1.撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第338号刑事判决；

    2.上诉人赵玉生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；

3.上诉人张书安犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

二、主要问题

村民小组长利用职务上的便利，在发放村民小组集体土地征用补偿费过程中，将其中部分财产非法据为己有，该行为应当认定为贪污罪还是职务侵占罪？

三、裁判要旨提炼

（一） 村民小组组长在从事特定公务时，与村委会成员一样，可以适用《解释》的相关规定，以国家工作人员论；但在处理集体自治事务时，则不能以国家工作人员论

（二） 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作以及管理村集体事务的区分标准。

（三） 村民委员会等村基层组织管理的财物属于公共财产还是单位集体财产的区分标准