一、基本案情

安徽省濉溪县人民检察院以被告人张建军犯对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪、诈骗罪、破坏监管秩序罪，以被告人刘祥伟犯对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪、诈骗罪，向濉溪县人民法院提起公诉。

被告人张建军及其辩护人对公诉机关指控张建军串通投标的事实不持异议，但辩称不构成串通投标罪；张建军的辩护人另提出张建军的行为不符合对非国家工作人员行贿罪、诈骗罪和破坏监管秩序罪的构成要件，应对其宣告无罪。被告人刘祥伟对指控事实及罪名均无异议。

濉溪县人民法院经公开审理查明：2009年11月19日至30日，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局挂牌出让濉国土挂( 2009) 023号地块国有建设用地使用权。安徽通和煤炭检测有限公司法定代表人杨坤（另案处理，已判刑）借用淮北圣火房地产开发有限责任公司（以下简称圣火公司）名义申请参加该宗土地使用权挂牌出让竞买活动，山东日照利华房地产开发有限公司（以下简称日照利华公司）、淮北春盛公司（以下简称春盛公司）、淮北国利房地产开发有限公司（以下简称国利公司）、淮北金沙纺织服装有限公司（以下简称金沙公司）均报名获得竞买资格。同年11月29日，杨坤与无业人员被告人张建军商议，以承诺给付补偿金的方式，让其他竞买人放弃竞买。当日，张建军在淮北市“爵士岛”茶楼先后与其他竞买人商谈，春盛公司副经理马大中同意接受200万元退出；金沙公司法人代表邵春海、国利公司皇孝利（其妻系该公司法人代表）均同意接受250万元退出。日照利华公司提出接受500万元退出，杨坤向张建军表示最多给付450万元让日照利华公司退出。张建军即通过被告人刘祥伟与日照利华公司商谈，日照利华公司同意接受300万元退出竞买。此后，张建军仍告知杨坤日照利华公司同意450万元退出。次日，在濉溪县国土局023号地块竞买现场，按照杨坤的安排，日照利华公司、春盛公司均未举牌竞价，金沙公司邵志潮以8 100万元的价格举牌竞价一次，杨坤以8 200万元举牌竞价一次，杨坤的朋友张峰持国利公司皇孝利的号牌以8 300万元举牌竞价一次，杨坤与皇孝利又分别加价100万元各举牌一次，最终杨坤以8 600万元（保留底价8 500万元）竞买成功。后张建军、刘祥伟伙同杨坤共付给参与竞买的其他公司相关人员贿赂840万元。其间，张建军、刘祥伟采取多报支出等方式，侵吞违法所得共计355万元。案发后，刘祥伟向公安机关退缴违法所得130万元。

 另查明：被告人张建军于2010年1月8日因本案被羁押于濉溪县看守所期间，多次实施或指使他人殴打同监室在押人员，组织同监室人员绝食，并于开庭前指使他人自杀、袭警，然后由其实施抢救、制止，以骗取立功，严重破坏监管秩序。

濉溪县人民法院认为，被告人张建军、刘祥伟伙同他人在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，贿买参与竞买的其他公司的负责人放弃竞买，共计行贿840万元，数额巨大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。张建军、刘祥伟采取行贿方式串通竞买，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，该行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件；指控张建军构成诈骗罪的证据不足；张建军虽有破坏监管秩序的行为，但其不属于依法被关押的罪犯，故不构成破坏监管秩序罪。在共同行贿犯罪中，张建军参与预谋并积极实施，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘祥伟帮助联络、磋商，起次要作用，系从犯，且已退缴赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。根据刘祥伟的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十四条，第七十二条第一款之规定，判决如下：

 1．被告人张建军犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元：

 2．被告人刘祥伟犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。

 宣判后，被告人张建军以一审判决对其量刑过重为由，向淮北市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出：本案属于单位犯罪，张建军在被追诉前主动交待了行贿行为，请求法院对其自由刑从轻处罚，对财产刑减轻处罚。

 淮北市中级人民法院经依法审理，认为原判定罪准确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

 二、主要问题

 在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，最终使请托人竞买成功的，应如何定性？

三、裁判要旨提炼

从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通，情节严重，追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。因此，在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，最终使请托人竞买成功的，不属于串通投标罪的行为，只能按照对非国家工作人员行贿罪追究相关人员的刑事责任。