一、基本案情

浙江省宁波市人民检察院指控被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛犯故意伤害罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。

被告人李虎的辩护人提出李虎有协助公安机关抓获同案犯的立功表现等法定从轻处罚情节。

宁波市中级人民法院经审理查明：2014 年 8 月 22 日凌晨 1 时许，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛在浙江省宁波市镇海区骆驼街道山外山酒店对面用餐后，李善东、姜庭、杨华军、黄民赛沿骆驼街道兴业路步行返回住处。李虎和吴贵德在山外山酒店门口因故同醉酒的被害人方裕（殁年 44 岁）发生争执。后李虎、吴贵德上车沿兴业路行驶至骆驼街道宜家商务宾馆门口遇见李善东等人。吴贵德停车后，李虎唆使李善东、姜庭、杨华军、黄民赛去教训方裕。该六人返回至兴业路 180 号东辉羽毛球馆门口附近时，吴贵德发现方裕即向李善东等人指认。李善东、姜庭、黄民赛、杨华军遂上前对方裕拳打脚踢。其间，李善东捡起路边的砖头猛击方裕头部致其重度颅脑损伤死亡。

另查明，公安机关于同日 8 时许抓获被告人姜庭、杨华军、黄民赛，根据调取的视频监控录像，初步确定共同殴打被害人方裕的有四人（另一人即被告人李善东），而案发前被告

人李虎与李善东等人一起就餐，遂将李虎作为知情人员传唤至公安机关询问，李虎未供述指使他人殴打被害人的犯罪事实，但提供了李善东在曙光丽亭酒店附近的饭店工作的信息，后公安机关因证据不足让李虎离开公安机关。同日，公安机关通过调查发现曙光丽亭酒店附近粒粒香饭店内的一名厨师的体貌特征与监控视频中的一名嫌疑人相似，遂秘密对该饭店进行布控，并将李虎带至该饭店进行指认。李虎确认该嫌疑人即是李善东，公安机关将李抓获归案。经审讯，李善东供述了受李虎指使殴打被害人的犯罪事实，公安机关遂于同日 13 时许将李虎抓获归案。

宁波市中级人民法院认为，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛的行为均已构成故意伤害罪。公安机关经侦查发现李善东有犯罪嫌疑，并在李善东工作单位将其

控制。在此情况下，将李虎带至该饭店对李善东进行指认，李虎只是指认以确定同案犯李善东的身份，不属于协助公安机关抓获同案犯。故李虎的行为不构成立功。在共同犯罪中，李善东、李虎起主要作用，系主犯；吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛起次要作用，系从犯。李善东、李虎能如实供述犯罪事实，并有一定的赔偿表现，均予以从轻处罚。吴贵德系从犯，予以减轻处罚。姜庭、杨华军、黄民赛系从犯，并能如实供述犯罪事实，有一定的赔偿表现，均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题韵批复》之规定，以故意伤害罪分别判处被告人李善东死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人李虎有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；判处被告人吴贵德有期徒九年；判处被告人姜庭、杨华军、黄民赛各有期徒刑五年。

宣判后，被告人李虎、李善东、吴贵德均不服，分别提出上诉。其中，李虎提出其具有立功表现等上诉理由。

浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人李虎、李善东、吴贵德及原审被告人姜庭、杨华军、黄民赛故意伤害致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成故意伤害罪。关于李虎所提构成立功的上诉理由，经查，李虎在接受公安机关询问时故意隐瞒其指使他人殴打被害人的事实，公安机关亦未掌握其犯罪事实，故李虎协助司法机关指认同案犯的行为系作为证人身份所为，彼时其尚未归案，因而不构成立功。二审期间，李虎、吴贵德家属分别代为赔偿被害人家属经济损失人民币五万元、二万元，获得被害人亲属的谅解，可在原判基础上再予从宽处罚。据此，以故意伤害罪改判李虎有期徒刑十年，剥夺政治权利一年、吴贵德有期徒刑七年。

二、主要问题

故意隐瞒自己参与共同犯罪的事实，按照司法机关安排以“证人”身份指认同案犯的行为是否构成立功？

三、裁判要旨提炼

最高法院认为，李虎的行为不构成立功，更不构成重大立功。理由是：从逻辑上分析，立功与重大立功的区别主要在于所起作用的大小，但在构成立功的最低条件上，二者不存在也不应有区别。从法律效果方面分析，构成重大立功对犯罪分子从宽处罚的力度更大，那么对重大立功的限制条件亦应当更加严格，才符合逻辑和常理常识。在《解释》第五条已经规定犯罪分子“到案后”才能构成立功的情况下，举轻以明重，《解释》第七条的规定虽无“到案后”的表述，但只有理解为同样要求“到案后”方为符合体系解释原则的妥当结论。
撰稿：浙江高院 侯天柱审编：最高法院刑一庭 杜国强
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