曾海涵非法经营宣告无罪案

――对开采、加工、销售稀土矿产品的行为

是否构成非法经营罪的认定和把握

刘晓虎 周颖佳

一、基本案情

被告人曾海涵,男, 1978年5月17日出生, 2013年2月1日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

广东省韶关市武江区人民检察院以被告人曾海涵犯非法经营罪,向武江区人民法院提起公诉。

被告人曾海涵辩称其本人未销售稀土。其辩护人辩称,证明被告人销售稀土的证据不足,且涉案稀土是依据广西崇左市中级人民法院调解书从广西运至韶关存储,属于合法持有;稀土买卖不属于国家行政许可或者行政审批的范畴,被告人行为未违反刑法第二百二十五条的规定。

韶关市武江区人民法院经公开审理查明:

2010年1月至2012年4月17日间,被告人曾海涵租用了韶关市浈江区陵南路1号韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库用于存放稀土,并先后聘请了朱某、韩某(已判刑)看管仓库,期间曾海涵聘请工人在6号仓库使用粉碎机、洋铲、耙子、电子秤、缝包机等工具,对存放的稀土进行重新包装。之后,曾海涵联系江苏宜兴新威利成公司(以下简称新威利公司)销售稀土。2011年6月2日,新威利成公司通过广东和平天晟矿业有限公司将购买稀土的货款989万元转账到曾海涵妻子袁某的工商银行账户62×××08。收到货款的次日该账户转出490万元至曾海涵名下的农行账户62×××18。之后,曾海涵指派韩某从韶关先后在2011年6月19日押运35吨氧化物稀土、2011年7月17日押运28.65吨草酸稀土到江苏省宜兴市交付给新威利成公司,新威利成公司收货后当即对上述两批稀土进行抽样检测,并形成分析报告及稀土杂质检测报告。

2012年4月17日,韶关市公安局浈江分局根据群众举报,在韶关市浈江区陵南路1号的韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库内查获稀土159.59吨,当场抓获管理人员韩某。经韶关市物价局价格认证中心鉴定,被查获的稀土价值24328935元。

2012年4月20日,韶关市公安局浈江分局以扣押的涉案稀土数量大,不易搬运、保管为由,将该批稀土交韶关市浈江区财政局拍卖处理,该局将该批稀土交韶关市浈江区公共资产管理中心委托拍卖行进行拍卖。2012年4月28日,经韶关市浈江区公共资产管理中心委托,韶关市华逸拍卖行有限公司于5月7日拍卖成交。

2014年3月17日,经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定确认,曾海涵指派韩某销售到新威利成公司的35吨氧化物稀土及28.65吨草酸稀土矿均为离子型稀土矿产品;公安机关在韶关市浈江区前述两个仓库内查获的159.59吨稀土中,除有3.82吨不属离子型稀土矿产品外,其余的均为离子型稀土矿产品。

另查明,2006年6月,广西崇左市城市工业区管理委员会与江苏宜兴市长江稀土冶炼厂(以下简称长江稀土冶炼厂)签订合同,约定将广西崇左市矿产公司的采矿许可证转到长江稀土冶炼厂设立的项目公司名下。同年7月,长江稀土冶炼厂成立了项目公司――崇左市广苏稀土有限公司(以下简称广苏公司),但因长江稀土冶炼厂并未履行合同义务,采矿许可证并未实际转移。且广苏公司从成立之日起一直处于筹建期间,工商部门明确,该公司筹建期内不得从事生产经营。但该公司成立后,立即开展对六汤稀土矿的勘探、开采、生产工作。同年12月,曾海涵和郭茂春与广苏公司合作开采稀土,由郭茂春与广苏公司签订协议,约定由郭茂春进行稀土开采,将产出的稀土如数交由广苏公司,广苏公司负责办理相关证照手续,并支付郭茂春生产承包费。签订协议后,郭茂春设立一车间,曾海涵设立二车间,两车间独立核算,自负盈亏,按协议开采并上交稀土矿。后因广苏公司未按协议回收稀土,2008年4月郭茂春自行将一车间开采出来的175.78吨碳酸盐稀土矿运回江西定南。同年11月,双方签订补充合同,广苏公司同意郭茂春对六汤稀土矿现有的碳酸盐稀土矿库存进行自售。曾海涵于2008年11月至2009年3月期间将二车间开采的碳酸盐稀土矿(折合稀土氧化物167.3665吨)自行运走。2009年5月,郭茂春将广苏公司起诉至广西壮族自治区崇左市中级人民法院(以下简称崇左中院),要求支付一、二车间的相关货款,广苏公司亦对郭茂春提起反诉。同年10月,双方达成调解协议并经崇左中院确认,同意郭茂春自行处理2008年4月自行运走的稀土矿,并明确了双方之前签订的合同终止履行。  

武江区人民法院认为,离子型稀土属国家战略性资源,是国家限制自由买卖的物品,其国内销售应按照相关的法律、行政法规的规定,由国务院稀土领导小组制定指令性计划,统一管理,严禁自由买卖。曾海涵违反国家规定,在未取得任何证照或得到相关部门许可的情况下,非法销售离子型稀土,且涉案金额特别巨大,情节特别严重,其行为符合非法经营罪的构成要件,应以非法经营罪定罪处罚。根据刑法第二百二十五条第一项规定,以非法经营罪判处曾海涵有期徒刑八年,并处罚金人民币一百万元。

一审宣判后,被告人曾海涵不服,向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。

被告人曾海涵以其行为不构成犯罪为由提出上诉,其辩护人的辩护意见与一审辩护意见基本相同。

韶关市中级人民法院经第一次审理,以原判认定事实不清、证据不足,违反法定诉讼程序,裁定撤销原判,发回武江区人民法院重新审判。

武江区人民法院重审认定的事实和原审一致,并据此作出与原审判决相同的判决意见。

被告人曾海涵再次以不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人在一审辩护理由基础上提出,稀土矿产品是通过法院调解书获得,且销售对象是具有国家认证的收购、加工稀土资质的公司。不能认定属于“自由买卖”。

韶关市中级人民法院经审理认为,虽然上诉人曾海涵未取得国家有关行政管理部门核发的证照擅自经营稀土,但在案现有证据还不能证实曾海涵经营销售的稀土来源非法。根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则,原判认定曾海涵犯非法经营罪的证据不足,依法应撤销原判,作出证据不足,不能认定上诉人有罪的判决。

二、主要问题

对开采、加工、销售稀土矿产品的行为是否构成非法经营罪的认定和把握?

三、裁判理由

(一)曾海涵开采、加工、销售稀土矿产品的行为是否构成非法经营罪

1.对曾海涵的开采行为不宜追究刑事责任。 

2.将碳酸盐稀土矿加工成草酸盐稀土矿的行为不属于冶炼分离加工,未违反国家规定。

3.曾海涵的销售行为未违反国家规定,且未达到情节严重的程度。

 (二)对稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度

 仅从文件规定分析,买卖稀土矿产品的行为违反了《矿产资源法》《5号通知》关于离子型稀土“个人不得收购”“实行统一收购”“严禁自由买卖”的规定,情节严重的,似可构成非法经营罪。然而,从文件实际执行情况看,稀土矿产品销售在国内实际未实行严格管控,对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度。主要理由是:

 1.稀土矿产品销售在国内实际未实行严格管控。

2.我国取消稀土出口配额制度在一定程度上意味着对稀土矿产品销售管控的放松。

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