【裁判要旨】

【案情】

公诉机关上海市金山区人民检察院。

被告单位上海谷润贸易有限公司，住所地上海市青浦区浦仓路485号414D，法定代表人倪晓钢。

诉讼代表人倪仲逵，男，系上海谷润贸易有限公司员工。

辩护人钱岚莉，上海贝通律师事务所律师。

被告单位上海睿钧工贸有限公司，住所地上海市青浦区浦仓路485号401J，法定代表人曾德琨。

诉讼代表人曾德琨，女，系上海睿钧工贸有限公司法定代表人。

被告人倪晓钢，男，系上海谷润贸易有限公司法定代表人及上海睿钧工贸有限公司实际经营人，住上海市杨浦区国权东路99弄26号101室。因本案于2012年3月23日被刑事拘留，于同年4月27日被取保候审，次日被逮捕。现在押于上海市金山区看守所。

被告单位上海谷润贸易有限公司（以下简称谷润公司）、上海睿钧工贸有限公司（以下简称睿钧公司）分别成立于2003年、2004年，经营范围分别为销售饲料、饲料原料等和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪晓钢。上海仕明油脂有限公司（以下简称仕明公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾洪章。

被告人倪晓钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油开展销售。2009年始，被告人倪晓钢将进口的工业用牛羊油在仕明公司进行储存、中转。期间，被告人倪晓钢与顾洪章进行了业务洽谈，双方就仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。被告人倪晓钢也参观了仕明公司的生产车间等。被告人倪晓钢在明知仕明公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利，仍与顾洪章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产。

在2010年2月至2012年1月期间，被告单位谷润公司、睿钧公司分别向仕明公司销售工业用牛羊油2,833,680公斤、2,706,940公斤，销售金额分别为人民币17,940,893.96元、人民币19,151,136.65元，合计人民币37,092,030.61元。仕明公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾洪章自行销售给相关化工企业。

2012年3月22日，顾洪章因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关抓获归案；同日，被告人倪晓钢主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。

公诉机关认为，被告单位谷润公司、睿钧公司在销售产品中以不合格产品冒充合格产品，均应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人倪晓钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。二被告单位及被告人均具有自首情节。

被告单位谷润公司、睿钧公司及被告人倪晓钢对销售事实无异议，但认为所销售的工业用牛羊油在本质上与食用牛羊油相同，只是因检验检疫程序不同而作区分；向仕明公司销售原料油未违反国家禁止性规定，且仕明公司生产、销售的产品也包括工业用脂肪酸。同时提出司法鉴定意见书统计数据不完整，应扣除从仕明公司回购的工业用牛羊油产品300吨。

被告单位谷润公司、睿钧公司及被告人倪晓钢的辩护人对起诉指控事实及罪名提出异议，认为二被告单位及被告人倪晓钢没有与仕明公司负责人顾洪章共谋将进口工业用牛羊油提炼后对外销售，其向仕明公司销售进口工业用牛羊油的行为合法，不构成销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪。

被告人倪晓钢的辩护人同时提出二被告单位及被告人倪晓钢也没有实施帮助仕明公司生产的行为，二被告单位及被告人倪晓钢作为销售方对仕明公司的实际使用行为没有审查义务。仕明公司广告中有工业用品宣传，并生产工业用脂肪酸，而且生产的精炼牛油产品也可用于工业。有关部门出具的报告认为可以使用进口工业用牛羊油提炼食用牛羊油，仕明公司炼制的食用牛羊油经检测也符合国家卫生标准。另外，尚无“国家规定”规范进口工业用牛羊油，《中华人民共和国食品安全法》不能适用于本案，新近施行的相关司法解释因溯及力问题也不能适用于本案。

二被告单位的辩护人同时提出二被告单位从事的是正常的工业用牛羊油商品贸易行为，没有违反国家规定，不存在法律、法规禁止的非法经营行为，也不存在非法经营罪要求的“情节严重”情况。

【审判】

针对控、辩双方的意见，结合本案的事实和证据，法院对相关争议焦点评判如下：

一、关于进口工业用牛羊油能否用于食用的问题

法院认为，根据涉案产品进口工业用牛羊油的相关单据、检验材料、有关报告、被告人倪晓钢的供述、证人孙健等人的证言等证据证实，被告单位谷润公司、睿钧公司从澳大利亚、新西兰购入的产品是“InedibleTallow”，中文标签为“进口工业级牛羊油”，该产品系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，专门用于工业。该产品在入境货物通关单及检验检疫证明等相关材料中注明为“已炼制的工业用牛羊油”、“非食用牛羊油”，且检疫要求中注明“进境的牛羊油仅限于工业用”。我国对该产品是按照一般化工产品进行管理的，口岸仅检测“游离脂肪酸”等一般理化指标，并未按照我国食品安全标准进行农残等有害指标检测。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十二条规定，“进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行”。依此规定，进口食品需经过检验检疫合格后才能放行投入使用。而本案中涉案进口产品既非进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，对此应认为涉案进口工业用牛羊油当然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。

二、关于被告人倪晓钢向仕明公司出售工业用牛羊油用途的主观明知性的问题。

法院认为，根据被告人倪晓钢的供述、证人顾洪章、张顺富等人的证言及仕明公司相关资料、司法鉴定材料等证据证实，仕明公司是一家生产加工食用动物油脂的企业，生产的产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。仕明公司在精炼牛油过程中也分解出少量杂质、废料，即工业用脂肪酸。被告人倪晓钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，早在2009年就与顾洪章发生业务关系，起初租用仕明公司的油罐作进口工业用牛羊油的储存、中转业务，后将部分进口工业用牛羊油销售给仕明公司。在此期间，被告人倪晓钢与顾洪章进行了业务洽谈，互相介绍了各自公司及产品情况，被告人倪晓钢也参观了仕明公司的生产车间等。被告人倪晓钢也与顾洪章就仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油生产食用牛油的情况进行过沟通、交流，且在达成一致意见的情况下开始实施销售行为。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异，即被告人倪晓钢供述是顾洪章主动提出购买工业用牛羊油，而顾洪章提出是被告人倪晓钢向自己推销工业用牛羊油。但在涉案进口工业用牛羊油产品用途上，双方说法一致，即均明确仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油产品是用于生产食用牛油。因此，应当认定被告人倪晓钢不仅明知仕明公司是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，而且也明知仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况。

另外，从市场售价比较而言，涉案进口工业用牛羊油售价远高于工业用脂肪酸。被告人倪晓钢经营牛羊油业务多年，应当知道前述情况，也当然清楚仕明公司购买涉案产品并非为生产低价的工业用脂肪酸，而是为生产市场价格更高的食用精炼牛油。只是在生产精炼牛油过程中分解出的少量杂质、废料，即脂肪酸，又恰好能用于工业而已。

三、关于二被告单位向仕明公司销售进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的行为是否违反“国家规定”的问题。

法院认为，如前所述，被告人倪晓钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰进口的产品系工业用牛羊油，未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面检验，不能用于食用。而且被告人倪晓钢明知仕明公司是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，也明知仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产。在此情况下，二被告单位仍将不能用于食用的进口工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛油生产，仕明公司也实际使用上述产品进行食用牛油生产，并销售给食品企业，二被告单位与仕明公司共同造成了使用涉案进口工业用牛羊油这一非食品原料进行食用牛油生产结果的发生，故二被告单位与仕明公司的行为均违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条关于禁止生产经营“用非食品原料生产的食品”的规定。因此，仕明公司利用涉案进口工业用牛羊油进行加工生产，虽然其成品检测结果符合有关国家卫生标准，也不能改变二被告单位行为的违法性。

四、关于辩方提出的二被告单位销售数量应扣除300吨回购产品意见是否予以采纳的问题。

法院认为，辩方虽然提出被告人倪晓钢于2012年3月18日左右从已经销售给仕明公司的产品中又回购300吨进口工业用牛羊油，并销售给其他公司。但与查明的事实不符，且辩方未能提供相关证据予以证实，也未能明确具体由哪家被告单位向仕明公司进行回购，故对于辩方提出的应在销售数量中扣除300吨的意见不予采纳。

五、关于相关司法解释能否适用于本案的问题。

法院认为，司法解释是最高司法机关就具体应用法律问题所作的解释，司法解释不是新的立法，而是从属于法律，其效力应适用于法律的整个施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，应依照司法解释的规定办理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年5月2日公布，并自同月4日起施行。虽然该司法解释的公布、开始施行时间均在本案审理期间，但在该司法解释施行前，无适用于本案的相关司法解释，故本案可以适用前述司法解释。因此，相关辩护人提出的前述司法解释因溯及力问题而不能适用本案的意见不予采纳。

六、关于二被告单位和被告人的行为如何定性的问题。

法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。被告人倪晓钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕明公司生产食用牛油的目的，客观上实施了积极的销售行为，被告人倪晓钢负责经营的二被告单位的行为均违反了《中华人民共和国食品安全法》关于食品生产经营的禁止性规定，并符合前述司法解释第十一条第一款的规定，且属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于非法经营罪规定的第（四）项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。被告单位谷润公司、睿钧公司的销售金额分别为人民币17,940,893.96元、人民币19,151,136.65元，社会危害性严重，应认定二被告单位的行为均属非法经营罪“情节特别严重”。被告人倪晓钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究其刑事责任，并应认定为“情节特别严重”。辩方提出的二被告单位及被告人倪晓钢的行为不构成犯罪的辩护意见，与查明事实不符，于法无据，不予采纳。

综上，法院认为，被告单位上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸有限公司违反国家关于食品生产经营的禁止性规定，向仕明公司销售进口工业用牛羊油产品用于食用牛油生产，其中二被告单位的涉案金额分别为人民币17,940,893.96元、人民币19,151,136.65元，其行为均已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”。被告人倪晓钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究其刑事责任，且属“情节特别严重”。被告人倪晓钢在犯罪以后主动投案，并如实供述了二被告单位的上述罪行，二被告单位及被告人倪晓钢均系自首，可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律，作出如下判决：一、被告单位上海谷润贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元。二、被告单位上海睿钧工贸有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元。三、被告人倪晓钢犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。四、责令被告单位上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸有限公司、被告人倪晓钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。

宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。经上海市第一中级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案系网络可查的全国首例因向食用油生产企业销售进口工业用牛羊油而获刑的案件，具有新颖性、典型性和参考性。本案在法律适用上存在两个重要争点：一是产品性质认定问题，即涉案产品进口工业用牛羊油能否用于食用；二是行为性质认定问题，即销售进口工业用牛羊油的行为是否构成犯罪。针对上述问题，法院处理观点及理由如下：

一、关于产品性质认定问题

对于该产品性质，上海市食品生产监督所与食品药品监督所作出了截然相反的结论，前者认为该产品可以经提炼后用于食用，而后者持相反观点。另外，相关材料反映，本案中食用油生产企业利用涉案产品生产的食用牛羊油经检测有关数据符合相关国家食品卫生标准。在上述情况下，认为涉案产品可用于食用似乎“有理有据”。其实不然，对于涉案产品性质的认定，不应局限于现有检测结果，而应严格依照我国法律规定进行认定。我国《食品安全法》明确规定“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料……。食品安全，指食品无毒、无害……”。本案中涉案产品系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，该产品在出口及入境时均明确用于工业，因此该产品不属于我国法律规定的食品范畴。另外，我国对涉案产品按照一般化工产品进行管理，并未按照我国食品安全标准进行农残等有害指标检测。根据《食品安全法》规定，进口的食品需经检验检疫合格后方能投入使用，而本案中涉案产品既非进口食品，也未经食品方面检验检疫，不符合我国法律关于食品安全的要求，因此应认为涉案进口工业用牛羊油不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。

二、关于行为性质认定问题

本案中二被告单位是销售进口工业用牛羊油的贸易商，其向仕明公司销售进口工业用牛羊油的行为应如何评价，控辩双方存在争议，控方认为构成销售伪劣产品罪，辩方认为无罪。对此，法院认为，本案中二被告单位在主观明知的情况下，为牟利，将工业用牛羊油销售给仕明公司用于生产食用牛羊油，其行为已构成非法经营罪。理由如下：根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法（下转第107页）（上接第76页）经营罪定罪处罚”。本案中，二被告单位销售的产品系进口工业用牛羊油，根据规定不能用于食用。二被告单位也明知下家仕明公司系专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，也明知仕明公司购入涉案涉案产品用于食用牛羊油生产。在此情况下，二被告单位仍将涉案产品销售给仕明公司，后者也实际使用该产品进行食用牛羊油生产，并销售给食品企业。本案中二被告单位的行为符合前述司法解释规定，二被告单位及被告人倪晓钢的行为均应当以非法经营罪定罪处罚。因此，公诉机关指控的罪名不当，予以变更；辩方提出的相关意见于法无据，不予采纳。

近年来，在食品生产、销售领域出现了利用工业用原料生产食品的情况，且形成了从原料销售、加工提炼、生产成品到销售“食品”的完整产品链，如新型地沟油案件等，虽然最终生产的成品经检测可能符合国家食品卫生标准，但因其本质属性决定其不能用于食用，且不符合国家关于食品安全的规定，同时不仅对正常食品生产、销售市场秩序造成冲击，更对人民群众的身体健康造成现实或潜在侵害，因此对于上述产业链中的行为均应从严打击。本案的处理也贯彻了上述原则，并将对今后类似案件处理提供一定借鉴。

【案例索引】

一审：上海市金山区人民法院(2013)金刑初字第74号；

二审：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第1529号。

（作者单位：上海市金山区人民法院）

（责任编辑：赵拥军）