安徽省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）皖刑终7号

原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。

对佟茂华、牛某的上诉理由，佟茂华辩护人的辩护意见，出庭检察员的出庭意见，本院主要按照诉讼程序、法律适用、性质认定的顺序，作如下的综合评判：

一、关于本案证据的合法性问题

（一）关于佟茂华在侦查阶段的有罪供述

本院认为，佟茂华及其辩护人均未提供证据或线索证明佟茂华在侦查机关所作的有罪供述系遭受刑讯逼供或诱供后所获取。侦查机关对佟茂华依法采取强制措施后，在法定地点进行讯问，讯问过程也进行了同步录音录像，讯问笔录均经佟茂华核对无误后签名确认，佟茂华还自书了与讯问笔录内容相同的情况说明。讯问笔录既记载了对佟茂华不利的供述，也记载了对佟茂华有利的辩解，内容客观、全面，且与在卷的其他证据相印证，应作为本案的定案依据，并不属于侦查机关非法获取而应予排除的证据。

（二）关于对阜汽总公司改制时所涉内行利息、交建基金、客运跨区贷方余额的司法鉴定

本院认为，安徽正泰司法鉴定所依法具有资产评估司法鉴定资格。该所接受侦查机关委托，对阜汽总公司2000年3月31日改制时其他应收款-客跨性质、交建金科目余额，会计科目-利息差异的性质及评估结果进行资产评估司法鉴定，实际参与鉴定并出具鉴定意见的鉴定人蔡某2、陈某2均具有相应鉴定资质。蔡某2虽然在之前的安徽省公泰会计师事务所接受侦查机关委托，对阜汽总公司改制时净资产及相关事项审计时，作为审计项目负责人主导了整个审计过程，并作出阜汽总公司改制时具有包括涉案三项资金在内的漏报漏评以及严重低估国有净资产行为，造成国有资产流失的审计结论，但审计工作、司法鉴定工作的性质并不相同，审计范围、司法鉴定范围亦有差异，刑事诉讼法关于鉴定人回避制度的规定并不包括对同一案件进行过审计的人员，本院亦未发现蔡某1与本案的控辩双方具有其他关系，可能影响案件公正处理的其他情形；从司法鉴定意见看，鉴定依据详实、充分，方法科学、合理，结论客观、公正，且能与佟茂华、牛某在侦查阶段的供述，相关证人的证言，阜汽总公司的财务资料、改制时资产评估结论等书证相印证，依法作为本案的定案依据。相反，中亚评估公司在阜汽总公司改制时所作的资产评估结论，系在佟茂华、牛某故意隐匿内行利息，佟茂华指使他人重复计提交建基金，错误地将客运跨区贷方余额评估为企业负债所作出，评估结论严重背离客观事实，自然不能成为阻却佟茂华、牛某的行为构成犯罪的事由。

（三）关于佟茂华申请通知相关证人出庭作证的问题

本院认为，佟茂华及其辩护人并未提供侦查机关非法获取证人证言的相关线索或者材料，佟茂华所申请的出庭作证的证人均有侦查机关依法定程序获取的证言在卷，所证内容客观、稳定，且与佟茂华在侦查机关的有罪供述、其他证人证言及书证、物证等证据相互印证，并不符合刑事诉讼法规定的证人应当出庭作证的情形，相关证言在查证属实后，可以作为定案依据使用，无须通知佟茂华申请的相关证人出庭作证。

（四）关于部分言词证据与相关人员在接受阜阳市纪委调查时的相应询问材料不一的问题

本院认为，阜阳市纪委在2005年调查阜汽总公司改制是否存在国有资产流失等问题时，佟茂华为了掩盖故意隐匿内行利息、重复计提交建基金，将客跨资金贷方余额评估为企业负债，进而减少经营性国有净资产数额的真相，其本人及应佟茂华安排的牛某、张明华等人，在接受纪委调查询问时，分别作了部分内容虚假的陈述。在本案侦查期间，相关人员除了作出与其他证据相互印证的供述、证言外，还对之前的虚假陈述作出相应说明，两者之间存在的矛盾业已得到合理解释，故不能据此否认2012年侦查机关依法所获取的相关言词证据的效力。

综上，佟茂华及其辩护人关于佟茂华供述、相关证人证言、司法鉴定结论等合法性问题的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。

二、关于2010年《意见》的溯及力问题

本院认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释是最高司法机关对审判、检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。虽然本案所涉及的大部分犯罪事实均发生在2010年《意见》颁布之前，但惩处相应犯罪所依据的刑法仍在施行期间，在该解释出台前对此既无相关司法解释，更无法律、司法解释与之相悖，佟茂华的的受贿行为更是延续至2012年4月，因此该解释当然适用于本案的处理。

综上，佟茂华及其辩护人关于2010年《意见》系行为后颁布施行的司法解释，不能适用于本案的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。

三、关于原判认定的贪污行为

（一）关于内部银行利息的问题。本院认为，阜汽总公司在经营期间成立内部银行，对总公司下属驻阜阳各单位所有收入和支出进行统一管理，并利用总公司在商业银行账户的富余资金，通过向有购置客车需求的困难职工、承包车主或经费不足的下属单位发放有息贷款，购买转账支票等银行专控凭证等方式获取收益。这些资金，或系国有下属单位所有，或虽系承包车主所有，但暂由总公司管理、使用，均系公共财产或以公共财产论，阜汽总公司利用上述财产从事经营活动并承担风险，由此所获取的收益均系国有资产。上诉人佟茂华、牛某以及同案犯张明华在侦查阶段均供称，阜汽总公司改制评估期间，牛某曾就300余万元的内部银行利息向佟茂华汇报，两人商议后决定不向评估小组提供内部银行财务资料，当张明华询问内部结算中心（即内部银行）是否有需要评估的资产时，牛某谎称没有，此举显系瞒报国有资产。从内部银行经营富余资金的具体方式看，阜汽总公司统一管理着所属驻阜阳各单位资金，所发放的购车贷款均由相应下属单位担保，实际亏损的风险极低，且无证据证明亏损事实的实际发生。阜汽总公司改制时隐瞒作为企业经营收入的内部银行利息的行为，虽在近五年后遭地方税务部分补征税款并处以行政罚款，实际转入阜汽集团的资产数额相应减少，但如隐瞒事实没有被发现，减少事实即不会发生，故应全额计算所隐匿的数额。

（二）关于交建基金（或称客运附加费）的问题。本院认为，交建基金作为特定历史时期，面向公路出行旅客征收的专项资金，由各省（直辖市、自治区）交通厅统收统支，按省级预算外资金管理，主要用于交通基础设施建设，公路客运车站、停车场等基础设施应在建设范围之内。为充分调动代征企业和主管部门代征、督征交建基金的积极性，安徽省交通厅除了规定各地市交通局与省交通厅按一定比例分成交建基金外，对按季度、半年、全年一次性缴纳的代征单位和个人，亦给予相应比例的优惠。阜汽总公司在代征期间，数次向阜阳市交通局反映征收数额太高，省内其他地市均没有按照标准执行，请求降低征收数额，阜阳市交通局实地调研后，发现省内其他部分地市也确实没有按照标准足额缴纳，遂会同相关单位研究，决定阜汽总公司按照每月30万元（后期提高为40万元）缴纳交建基金至市交通局，由市交通局全额缴纳至省交通厅。交建基金作为新生事物，在具体名称、征收标准及方式等方面存在诸多不完善之处，处于不断演变、逐步完善之中，实际征缴时交通主管部门很难实施有效督征，交通行政部门后于2009年停征该项基金而改征燃油附加费即为例证。就本案而言，阜阳市交通局同意阜汽总公司每月定额解缴所代征的交建基金，虽然与省交通厅规定的代征标准及程序并不完全相符，但虑及阜汽总公司系大型国有运输企业，实际经营确有困难等因素，另结合省交通厅规定的优惠条件，并不明显违背文件精神。在1994年上半年至2001年6月因采取票证稽核全额缴纳之前的时间里，阜汽总公司均按月定额缴纳交建基金，优惠部分作为贷方余额列入交建基金账户，截止2000年3月底，贷方余额为2339.419176万元，而同期阜阳市交通局关于阜汽总公司交建基金账目借贷平衡。对于2005年6月1日阜阳市交通局出具的《关于汽运集团欠缴客运附加费的催款通知》，本院认为，阜汽集团虽由阜汽总公司改制而来，但前者系国有独资企业，后者系国有资本参股且股本比例很小的混合所有制企业，两者性质迥然不同，如确实存在欠缴的客运附加费，则应区分改制前后的欠缴数额，由不同主体承担，而该文件仅要求由阜汽集团予以清偿，阜汽集团居然对此毫无异议，显然有悖常理。阜阳市交通局财务科原副科长昝某所作的关于该文件系2005年阜汽集团为逃避税务稽查，商请市交通局同意后，由交通局财务科出具的虚假文件，无论省交通厅、市交通局从未追讨所谓的欠缴费用，市交通局账目亦无相应催缴记录的证言客观真实，且得到在阜汽总公司改制后长达十余年的时间内，阜汽集团因改制问题遭阜阳市纪委调查，流失的国有资产悉数被追缴，税务部门亦据此对该集团进行税务处罚，以及没有任何证据证明阜汽集团补缴所谓的欠缴费用等事实的佐证，即不存在阜汽总公司改制时，应将代征交建基金所获的优惠部分作为国有债权，而资产评估为国有资本参与改制错误的问题。阜汽总公司交建基金账户、阜阳市交通局阜汽总公司客附账户显示，2000年1-3月，阜汽总公司代征交建基金分别为106.632万元、112.554万元和110.244万元，共计329.43万元，分别缴至交通局30万元、40万元和40万元，共计110万元。因此，在阜汽总公司改制时，佟茂华在牛某明确表示2000年1-3月的交建基金已定额提取、解缴，不便重复提取后，仍指令牛某、张明华预提382.296万元，作为该期间待缴的交建基金增加企业负债，并从贷方余额2339.419176万元中冲抵，显然属于通过虚设债务的方式侵吞国有资产。牛某作为阜汽总公司财务科长，如实向评估小组提供了关于交建基金征缴的财务资料，并在佟茂华提出能否再计提部分交建基金时，明确表示阜汽总公司已计提并定额缴纳至阜阳市交通局，不便再提，仅在佟茂华决定重复计提2000年1-3月交建基金，而包括资产评估小组在内的在场人员均无异议后，按照佟茂华指使，向评估小组提供安徽省物价局、财政厅、交通厅关于客运附加费征收标准的规范性文件，后评估小组据此计算出382.296万元并评估为负债。因此，牛某的前述行为虽具一定的社会危害性，但情节显著轻微危害不大，不能认定其为对此负责的主管人员或其他直接责任人员。

（三）关于客跨科目贷方余额的问题。本院认为，在客运跨区经营业务中，车票出售者、实际承运者分别隶属不同运输企业，双方理应共同参与收益分配。在实际操作中，车票出售方（往往为出发站）在扣除劳务费、微机费、票价差异以及承运方脱班罚款作为收入后，将剩余票款支付给对方，地区客流差异、服务质量、票据资料、结算方式及周期等因素，都实际影响着结算结果，故账目数额不断变化，具体应以双方结算为准。阜汽总公司把结算后己方所扣留的劳务费、微机费、票价差异、处理对方脱班罚款作为客跨收入记入科目贷方，把对方所扣留的相应项目数额作为客跨收入减少记入科目借方，究其实质，结算完毕的贷方余额应为阜汽总公司收入。按照会计制度规定，对与业务单位断绝业务往来二年以上，确实无法付出的债务，应视同收入计入本单位损益，但现并无证据证明阜汽总公司改制时，与客运跨区业务所涉及的单位已断绝业务往来二年以上，即便负有债务亦确实无法付出，故贷方余额虽呈逐渐增大的总体趋势，但时增时减现象客观存在，如据阜汽总公司“其他应收款―客跨”明细账反映，1999年底的贷方余额为450万余元，2000年1月底下降为433万余元。阜汽总公司数十年来，一直将客跨科目作为往来账目记账，长期未作结算清理，并在改制评估时向评估小组提供了该科目的真实财务资料。佟茂华并非精通会计知识的专业财务人员，牛某始终坚持客跨科目贷方余额因尚未与业务单位结算，作为负债处理较为妥当，并在评估申报、评估系公司征求对初评结论的意见时，提议该账目尚未结算清理、部分款项可能仍需向外支付，可作为企业负债处理，获得潘某1、张明华、吴某等人资产评估专业人员认可，并为资产评估报告所确认。因此，一审判决认定佟茂华、牛某明知客跨科目贷方余额系企业收入，仍要求评估小组将之虚假评估为企业负债，故意隐匿国有资产的证据不足。

（四）关于佟茂华、牛某在阜汽总公司改制时隐匿内行利息303.2251万元，佟茂华指使他人重复计提交建基金382.296万元的性质。本院认为，2010年《意见》第二条第二款规定的以贪污罪定罪处罚的行为，主要针对由少数人共同实施，企业其他人员不知情或不知实情，分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某一层面的人（如企业管理层）为限的情形，而对由单位决定并统一组织实施，在企业内部一定程度公开，企业不同层面的多数人员获得利益的，一般应当认定为私分国有资产罪。就本案而言，佟茂华作为阜汽总公司主要负责人，在企业改制期间伙同牛某隐匿内部银行利息，指使他人虚增债务，牛某作为阜汽总公司财务科长，在企业改制期间伙同佟茂华隐匿内部银行利息，降低参与改制的经营性国有净资产数额，进而减小阜汽集团中国有股份的比例，其二人的行为系贪污罪还是私分国有资产罪，关键在于准确认定前述行为是个人行为还是单位行为，是为改制前的少数企业管理人员、职工，还是为改制后的企业不同层面的全体人员谋取利益。佟茂华、牛某作为改制前企业的主要领导和财务负责人，在改制过程中所作出的决定或利益取舍时的选择，都可能与履行职责密切联系，必须对所体现的是单位意志还是个人意志加以考量，不能简单地以没有经过企业集体研究决定并由单位组织实施而予以否定。二审查明的事实表明，佟茂华在改制工作尚未启动时，在部分企业高级管理层参加的数次会议上，明确提出鉴于企业职工经济状况不佳以及为实现管理层控股的目标，评估时尽量低评国有资产，在与评估公司人员商谈资产评估事宜时也公开表达类似要求，上述人员均没有异议；在评估公司就资产初评结论征求阜汽总公司意见时，当众表示评估数字太大，势必导致募股困难无法完成改制，并决定采取重复计提交建基金、调整客跨贷方余额为负债的方式，降低经营性国有净资产数额。虽然佟茂华、牛某隐瞒内部银行利息这一具体行为不为评估小组或阜汽总公司其他高管所知晓，但阜汽总公司改制时将低评国有资产，以及重复计提交建基金虚增债务等具体行为，在阜汽总公司、评估小组内部具有一定的公开性，部分人员甚至不同程度地实际参与，而大部分普通职工因没有具体决策权，实际不了解企业的重大决策和具体部署，也符合企业经营的客观实际。改制伊始，阜汽总公司即对普通职工自愿入股，经营管理人员必须入股，鼓励管理层多持股实现集体控股，法人代表持大股的募股原则予以公布，评估期间面向企业全体职工的募股宣传即已展开，评估报告获得批准后始颁布募股章程、股份制改制方案，秉承前述原则对募股对象、原则及限额等问题作出具体规定，虽后除国有股外，入股阜汽集团的经营管理人员、普通职工仅占阜汽总公司所有在职职工的32%，但参股人数仍高达1870余人，既包括佟茂华、尚某等集团高管，牛某、张某1等中基层管理人员，还包括自愿入股的千余名普通职工，其中佟茂华、牛某仅分别持6.67%、0.67%的股份，而没有入股的普通职工或因经济困难，或因不看好改制企业前景，自愿放弃入股，并非遭到他人蓄意阻止；阜汽总公司针对高中级管理层无力承担巨额股金的募股困局，还颁布实施了以改制企业资产担保的贷转股方案，经营管理层共持有60.34%的股份，系改制既定目标和强制管理层入股的结果，而非佟茂华、牛某积极追求目标的实现。由此可见，佟茂华、牛某借改制之机，通过虚列负债、隐瞒收入手段降低国有经营性净资产数额时，主要目的是降低国有股份比例，以期完成管理层集体控股、法人代表持大股的改制目标，并为改制后的企业以及阜汽总公司全体职工谋取利益，而非实现其二人非法占有国有资产的目的，所实施的前述行为体现为单位意志，并在阜汽总公司内部具有一定的公开性，应以私分国有资产罪论处。阜汽总公司改制时隐瞒内行利息差异303.2251万元，重复计提交建基金382.296万元，两项合计685.5221万元，扣除8.92%的国有股份所占的61.148571万元，被私分国有资产数额为624.373529万元。客跨科目贷方余额虽不能计入阜汽总公司私分国有资产犯罪的数额，但该余额改制时被资产评估小组错误评估为企业负债，由此造成的国有资产损失依法应予追回。

综上，佟茂华及其辩护人、牛某关于阜汽总公司通过经营富余资金所获取的内行利息并非公共财产，佟茂华、牛某在改制时没有故意隐瞒内行利息，贷款形成的呆账坏账及所纳税款应予扣除，交建基金的优惠数额、客运跨区贷方余额属于企业负债，改制时阜汽总公司没有重复计提交建基金的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原判认定佟茂华、牛某明知客跨贷方余额属于企业收入，仍故意指使他人评估为负债的事实不清、证据不足，认定牛某在已向佟茂华明确表示不便重复提取交建基金后，应佟茂华指使，向评估小组提供关于客运附加费征收标准的规范性文件的行为构成犯罪，属于定性错误。因此，佟茂华及其辩护人关于佟茂华没有贪污故意，在企业改制时所实施的实际减少国有经营性净资产的行为，即便构成犯罪，也应以私分国有资产罪论处的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；牛某关于其不应承担任何罪责，应宣告无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于原判认定佟茂华、牛某评估时故意隐匿属于国有资产的内行利息的事实清楚，证据确实、充分的意见成立，认定佟茂华、牛某贪污交建基金、客运跨区贷方余额的证据较为薄弱的意见部分成立，本院予以采纳；关于佟茂华、牛某隐匿内行利息归改制后少数人持股的阜汽集团所有，并非企业领导集体研究决定并由单位统一实施，应以贪污罪论处的意见不能成立，本院不予采纳。

四、关于原判认定的挪用公款行为

本院认为，国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一些出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供相关配套措施，原管理人员为加快企业改制进程，或直接用企业资金入股，或用企业资金、财产担保入股，违规违法现象较为普遍，有的还得到了地方政策的认可或者有关部门批准。为此，相关政府部门于2003年、2005年相继颁发《关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》等文件，一再强调经营管理者筹集收购国有产权的资金，不得以改制企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。就本案而言，阜汽总公司改制时，前述文件尚未颁发，阜汽总公司改制委员会秉承阜阳市政府关于经营管理层控股、法人代表持大股的精神所制定的，经市政府批准的募股章程和改制方案，明确要求副科以上管理层必须认缴数额不等的股份，佟茂华、尚某、于某甲等高管必须认购200万元、80万元不等的股份，这对区域经济较为落后、薪酬水平总体偏低的经营管理层而言，根本无力承担，少数高管甚至表示即便卸任职务也无法履行，至此经阜汽集团股东大会批准的企业内部贷款方案出台并实施，实质为阜汽集团给予缴纳股金困难的副科级以上的经营管理人员提供借款，将阜汽总公司的对外借款转借股东作为股本，借款股东在最长不得超过七年的时间内还本付息，并以其所持股份向集团提供担保，改制工作亦由此得以继续进行。改制方案经过市政府批准，企业内部贷转股方案系阜汽总公司领导班子集体研究并经阜汽集团股东大会通过后实施，专项贷款涉及副科级以上管理层人数众多，阜阳市政府及主管部门对阜汽总公司改制时管理层所面临的资金困难以及解决途径，理应有所了解，但并无提出纠正意见。在2004年阜阳市纪委要求阜汽集团管理层限期缴纳未到位股金时，经营管理层仍普遍反映经济困难，无力补缴全部的缺额股金，为此佟茂华提议由阜汽集团提供担保，各位高管从银行贷款缴纳缺额股金并支付贷款本息时，大家表示同意或默许；腾达支行职员到阜汽集团集中办理贷款手续时，相应高管亦在贷款合同、担保合同等贷款手续上签名。从经佟茂华安排，阜汽集团使用集团460万定期存单为集团高管贷款缴纳股金提供质押担保的全过程来看，历史缘由为阜汽总公司改制时，违规借款给确实无力足额缴纳股金的经营管理层使用，仅在形式上完成改制任务，现实缘由则为相关部门为纠正改制问题催缴股金，而阜汽集团经营管理层仍无力足额补缴的困局。无论2000年改制时的企业内部贷款方案，还是2004年用集团定期存单质押贷款，实质均为以集团财产提供担保，贷款股东以其所持股份向集团提供反担保或股东间互为保证、其他公司担保，前者经阜汽集团集体研究决定，体现为单位集体意志；后者由佟茂华提出由阜汽集团担保的贷款方案，在分别征求各集团高管意见并获取同意或默许后组织实施，虽然与召开集团管理层会议专门研究并作出决定存在形式差异，但本质并无不同，此种情形在公司经营管理中并不少见，应认定为经单位领导集体研究决定。因此，原判认定没有证据证明佟茂华利用定期存单质押贷款给个人使用，进行营利活动的行为经过公司管理层决议，其行为构成挪用公款罪，属于认定事实错误，定性不当。

综上，佟茂华及其辩护人关于佟茂华使用阜汽集团存单为集团高管质押贷款，补缴入股资金的行为，系解决改制时必须完成控股目标的管理层因无力足额缴纳股金，后由集团研究决定予以担保贷款这一历史遗留问题，且经集团董事会绝大多数成员同意，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员关于佟茂华就用阜汽集团存单为包括本人在内的10名董事质押贷款事宜与其他董事通气的行为并不等同于集体研究，本质上仍属谋取个人利益，不属于经有关主管部门批准或者按照有关政策规定的行为，应以挪用公款罪论处的意见不能成立，本院不予采纳。

五、关于原判认定的受贿行为

（一）关于佟茂华受贿罪的主体身份问题

本院认为，阜汽集团系由阜汽总公司改制而来的国家出资企业，阜汽总公司原法定代表人佟茂华改制时即接受阜阳市国资委委托，作为国有产权代表管理阜汽集团中的国有资产，负责国有资产的保值增值，并藉此担任阜汽集团党委书记、法定代表人，属于在国家出资企业中从事组织、领导等公务的人员，应当认定为国家工作人员。其作为阜汽集团最大自然人股东的身份，并不影响对其国家工作人员身份的认定。

（二）关于佟茂华向杨某乙、邓某乙、李某丙等人“借款”性质的问题

本院认为，佟茂华借款的对象，或为与佟茂华具有管理与被管理的关系的邓某乙、李某丙、彭某等阜汽集团及其下属企业的经营管理人员，或为与阜汽集团存在业务联系、合作的私营企业主，双方之间除工作关系、业务联系以及婚丧嫁娶、年节之际的小额礼金外，并无其他特殊关系或较大数额的经济往来。佟茂华利用其担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理等职务便利，在职务提拔、工作开展以及合作开发等方面，分别帮助出借人实际谋取利益；在以各种理由向前述人员借款时，虽然大都具有补缴股金、购买商品房等正当理由，实际用途真实，并向出借人出具了借条，但相关借条或无具体年份，或无还款期限，即便承诺支付利息的亦语焉不详，不符合大额借款所具备的基本特征；借款后，佟茂华数年里既不归还借款，又无任何还款意思表示，或在孙某、邓某乙等人暗示还款时不予理睬，或在程某1、张某乙等人提出在单位冲账处理借款时予以默许，或在之后又连续收受、索取杨某3财物，在此期间佟茂华又先后为其家庭、特定关系人在阜阳、亳州、合肥等地购置、装修多套住房，被抓获时还随身携带大额现金，并非无能力归还借款。综上，佟茂华的所谓“借款“，均为假借款之名，行索贿之实，应以受贿犯罪论处。

（三）关于佟茂华于2002年收受杨某乙7万元、2007年收受杨某乙装修款35万元的问题

本院认为，杨某乙无论在经营其所有的同济房地产公司，还是在该公司与阜汽集团合资成立的同运房地产公司任职时，因私企经营或合作公司的职位差异，与时任阜汽集团、同运房地产公司法定代表人的佟茂华相较，均处于相对弱势地位，二人之间并无其他较为密切的私人关系。佟茂华于2002年应杨某乙请托并收受杨某乙7万元后，在阜汽集团支付同济房地产公司工程补偿款事项上给予帮助的事实，有杨某乙证言、经佟茂华签字的阜汽集团转账通知等书证证明，佟茂华在侦查阶段也曾作相应供述，所供内容与前述证据相互印证。2007年，佟茂华委托杨某乙垫资代其装修住房，在获悉杨某乙垫资35万元时，没有对垫资数额提出异议，并在杨某乙表示算作恭贺乔迁之喜无须支付后默认，之后近五年内非但没有任何还款的意思表示和行为，相反再次以购置车位为由，向杨某乙索贿10.8万元，并为逃避查处，安排妻子蒋某将由杨某乙所出的现金存入杨某乙银行账户，制造归还假象。因此，原判关于此节事实的认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。

（四）关于佟茂华向程某1“借款”30万元的问题

本院认为，阜汽集团涡阳分公司会计马某甲的存折明细、现金日记账、记账凭证，以及程某1、马某甲、燕某、蒋某等人证言证实了程某1于2010年4月底筹款30万元，在佟茂华办公室交给佟，后在涡阳分公司冲账处理的事实，佟茂华在侦查阶段也曾作相应供述，所供内容与前述证据相互印证。程某1在佟茂华“借款”时，从涡阳分公司借款20万元，另外10万元系家庭自有资金，案发前仅从涡阳分公司冲账14万余元，另外5万元系用现金归还；涡阳分公司虽非独立核算单位，必须通过阜汽集团拨付资金，但程某1安排冲账时，均假借业务费用支出等名义分期分批进行，前后一年有余，阜汽集团很难核查发现。蒋某作为佟茂华配偶，仅是按照佟茂华安排，实际接受所借款项并在借条上签名，蒋既无参与借款对象、数额的确定，亦无如何筹款归还的心理预期，佟茂华向程某1“借款”的整个过程，与其前述以借为名的索贿性质相同，并不有悖于索贿常理。佟茂华关于涡阳分公司对所涉30万元采取消费冲账的方式处理在数月内无法完成，相关证人证言虚假，其配偶蒋某共同在借条上签名，足以证明系其家庭借款，依次形式索贿明显不合常理的辩解显然与所查明的事实不符，纯属其个人的主观臆测。

（五）关于佟茂华收受刘某2两幅书法作品的问题

本院认为，阜汽集团对集团所辖太和分公司的资产具有管理支配权，分公司经理张某乙就涉案土地使用权出让事宜，也曾数次就转让价格问题向佟茂华请示汇报，并转达了购买方愿意另给佟10万元作为感谢费的意思。在获得佟茂华同意后，太和分公司以120万元的价格向刘某2等人出让涉案土地的使用权，低于最初定价30万元，刘某2等人为此送给张某乙10万元，张某乙用其中的8.9万元购买两幅字画并送给佟茂华的事实，有土地使用权转让协议，物证照片，张某乙、王某2、刘某2、宫某、陶某2等人的证言证实，佟茂华在侦查阶段也曾作相应供述，所供内容与前述证据相互印证。原判在确认前述事实的同时，以原公诉机关未对涉案的两幅书法作品作真伪、价格鉴定，不能确认价值为8.9万元为由，仅认定佟茂华收受张某乙两幅书法作品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。

（六）关于佟茂华收受金龙汽车公司价值2万余元手表的问题

本院认为，涉案”TUDOR”手表的价值有物证照片、购货发票及报销单据等证据证实，无须另行价格鉴定。虽然佟茂华因本案案发未为金龙汽车公司实际谋取利益，但其在该公司销售人员明确提出请托事项，所送礼品价值不菲时仍予收受，视为承诺为该公司谋取利益，应认定为受贿。

综上，佟茂华及其辩护人关于佟茂华并不具备受贿罪的主体身份，向杨某乙、邓某乙、杨某3等人的借款系正常民间借贷，收受金龙汽车公司礼品但并未为该公司谋取利益，并非索贿、收贿，原判认定佟茂华收受程某1、刘某2财物的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于原判认定佟茂华具备国家工作人员身份，向他人索取、收受财物的行为构成受贿罪事实清楚，证据确实、充分的意见成立，本院予以采纳。

本院认为，阜汽总公司作为国有企业，在企业改制时违反国家规定，采取虚列负债、隐瞒收入等手段故意隐瞒、低估国有资产685.5211万元，转入改制后的由国家、1870余名原公司经营管理层以及部分普通职工共同持股的股份制企业，造成国有资产624.373529万元被私分，其行为构成私分国有资产罪。上诉人佟茂华作为阜汽总公司党委书记、董事长、总经理，组织实施整个私分行为，系直接负责的主管人员；上诉人牛某作为阜汽总公司财务科长，参与私分国有资产276.177421万元，系其他直接责任人员，二人的行为均构成私分国有资产罪。佟茂华在担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物189.8148万元，其中索贿145.8万元，其行为构成受贿罪。原审被告人张明华作为承担资产评估等职责的中介组织人员，在国有企业改制评估资产过程中，故意提供虚假证明文件，并造成大量国有资产流失，情节严重，其行为构成提供虚假证明文件罪。原判认定佟茂华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，认定张明华犯提供虚假证明文件罪已过追诉时效，裁定终止审理，适用法律正确，本院依法予以维持；认定佟茂华、牛某犯贪污罪，佟茂华犯挪用公款罪的部分事实不清，证据不足，定性错误，本院依法予以纠正。在私分国有资产犯罪中，佟茂华起组织、指挥作用，行为积极主动，依法按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；牛某参与犯罪的数额、作用及获利数额均较佟茂华小，依法予以减轻处罚。佟茂华犯两罪，依法予以数罪并罚。二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，依据该解释所规定的受贿刑事案件定罪量刑的标准，对佟茂华受贿罪处刑较轻，依法适用于本案。原判审判程序合法。

根据佟茂华、牛某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对佟茂华依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三十条、第三十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十九条的规定，对牛某依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三十条、第三十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，判决如下：

（一）撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00013号刑事判决，维持安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00013号刑事裁定。

（二）上诉人佟茂华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币六十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币六十万元，罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年7月8日起至2025年6月1日止）

（三）上诉人牛某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）

（四）被私分的国有资产人民币六百二十四万三千七百三十五元二角九分，上诉人佟茂华受贿所得人民币一百八十七万八千元和扣押在案的张海、欧阳中石书法作品各一幅、价值人民币二万零一百四十八元的“TUDOR”手表一只，依法予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　陈　华　 舒

审判员　杨　 　 玫

审判员　段　 志　 侠

二一七年十月二十五日

书记员　柳芳玲（代）