山东省东营市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）鲁05刑初10号

公诉机关山东省东营市人民检察院。

1.关于侦查机关有无管辖权、侦查程序、移送立案程序是否违法的问题。审理认为，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中，公诉机关指控的合同诈骗罪、诈骗罪，厂商银协议或保兑仓协议在广饶签字盖章、承兑汇票在广饶背书被取回、涉案轮胎由广饶发货，可见，广饶县不仅属于犯罪行为地，同时亦属于实际控制、取得财产的结果地，广饶县系犯罪地，故广饶县公安局对本案具有管辖权;根据法律规定，基层人民法院认为需要将案件移送中级人民法院审判的，”至迟于案件审理期限届满15日前书面请求移送”，广饶县法院受理该案后请求移送至中级人民法院审理符合法律规定。辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。

2.关于是否属于非法证据予以排除的问题。审理认为，根据《刑事诉讼法》第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的”刑讯逼供等非法方法”。但本案中无证据证明对高凯讯问时存在上述法律规定的非法取证情形；且从高凯供述内容看，并无有罪供述，仅对相关事实进行了陈述和说明，自始至终均做无罪辩解，并非法律规定的”迫使被告人违背意愿供述”，不属于非法证据的排除范围；广饶县公安局出具的证明及工作证复印件证实，本案的侦查人员均系广饶县公安局具有执法资格的正式干警，取证主体适格；侦查人员取证地点符合相关法律规定，并无违法之处；根据法律规定，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料，本案中辩护人未提出相关线索或材料，其所提质疑无事实根据，故对辩护人提出的非法证据排除的申请不予支持。

3.关于被告人高凯的行为是否构成合同诈骗罪、诈骗罪的问题。审理认为，是否具有非法占有目的是认定合同诈骗罪、诈骗罪成立与否的关键。认定是否具有非法占有目的，应从有无履行能力、有无实际履约行为、没有履行合同的原因、履行态度是否积极、行为人事后态度等方面加以判断。纵观本案，（1）从双方整体交易情况看，自2009年高凯公司与永盛公司开始轮胎购销业务以来，双方购销额高达4.3亿元，永盛公司已收回货款3.99亿元；2010年11月，双方开始采用厂商银（保兑仓）协议模式进行合作，陆续签订厂商银（保兑仓）协议达12份，在厂商银（保兑仓）协议下共开出承兑汇票5.6亿余元，绝大部分敞口由高凯公司填平，未归还敞口5473万元，未履行部分占总额比重较小。（2）从操作模式看，在厂商银（保兑仓）协议履行过程中，双方均未完全按照协议履行厂商银（保兑仓）协议，对于违规操作双方均明知，对利用厂商银（保兑仓）协议开出银行承兑汇票亦是双方认可的付款方式。（3）从履行能力看，虽有部分证据证明2013年3月后高凯公司经营困难、经济状况恶化、低于成本价销售轮胎，但公诉机关并未提供高凯公司账目等反映资产负债情况的证据，现有证据不能全面反映高凯公司的实际经营状况和资产负债情况，尚不足以证明高凯公司已丧失经营能力和无履行合同能力。（4）从事后态度看，经营发生困难后，厂商银（保兑仓）协议继续履行，高凯公司以厂商银协议下开出的2000万元银行承兑汇票偿还了永盛公司部分欠款，并提出用有抵押债务的土地与永盛公司协商偿还其余所欠货款，永盛公司虽拒绝，但仍能反映具有归还欠款的主观意愿。（5）从责任承担看，厂商银（保兑仓）协议虽约定在高凯公司不能偿还敞口时，由永盛公司承担归还敞口责任，但在案证据显示，绝大部分敞口永盛公司尚未实际代偿，且涉案银行、高凯公司、永盛公司三方均操作不规范，敞口责任是否由永盛公司承担尚不明确，故认定被告人高凯具有非法占有目的的证据尚未达到确实、充分的证明标准，在客观方面亦无确实、充分的证据证实被告人高凯无实际履行能力，故被告人高凯不构成合同诈骗罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持。

4.关于被告人高凯的行为是否构成骗取票据承兑罪。审理认为，骗取票据承兑罪是指以欺骗手段取得银行或其他金融机构票据承兑，给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节的行为。纵观本案，（1）高凯公司与永盛公司存在真实的轮胎购销业务，无证据证实在申请厂商银（保兑仓）协议时，高凯公司提供了虚假的申请材料；（2）高凯公司在申请承兑时提交了承兑申请书，无证据证实申请书上载明的财务状况为虚假，现有证据尚不能证明高凯公司向银行提交不实的申请汇票材料、隐瞒真实经营状况和虚构资金实力；（3）永盛公司相关人员虽证实对厂商银协议内容不知情、未出具过确认函，但证人余某证实其当时虽未给永盛公司留下厂商银协议文本，但其后交给了永盛公司；证人杨某虽证实银行工作人员拿着协议书和一些空白文书到永盛公司财务上盖章，但有无确认函他不清楚；证人邹某证实承兑汇票虽有高凯公司高云或崔某签收，但银行工作人员和高凯公司人员一起把承兑汇票交给永盛公司，永盛公司出具确认函。上述证据间存在矛盾，导致高凯公司对永盛公司是否隐瞒银行承兑汇票与三方协议关系、确认函是否系永盛公司收到承兑汇票后盖章出具的事实不清，认定高凯采取欺骗手段取得银行承兑汇票证据不足。诉讼代理人的意见不能成立，不予采纳。

综上，本院认为，公诉机关指控被告人高凯犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实不清，证据不能达到确实、充分的法定证明标准，诉讼代理人所提”高凯构成骗取票据承兑罪”的意见亦不能成立，不能认定被告人高凯有罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（四）项之规定，判决如下：

被告人高凯无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长　　薄其红

审判员　　桑爱红

审判员　　王　芳

二一七年八月二日

书记员　　刘　秀

书记员　　李　瀛