【刑事审判参考】第1260号指导案例

于书祥猥亵儿童案

――从罪刑相适应的角度准确认定“在公共场所当众猥亵”

一、基本案情

被告人于书祥，男，汉族，1967年9月28日出生，公园保安。2014年10月21日因涉嫌犯猥亵儿童罪被逮捕。

广东省东莞市第三市区人民检察院以被告人于书祥犯猥亵儿童罪，向东莞市第三人民法院提起公诉。

东莞市第三人民法院经不公开开庭审理查明：被告人于书祥原系东莞市某公园保安队长。2014年9月14日14时许，于书祥在该公园内上班时，见被害人张某某（女，11岁）、吴某某（女，11岁）、李某某（女，11岁）、杨某（女，12岁）、刘某某（女，9岁）等人在娱乐设施“恐怖城”外不敢进入，便假意提出带领张某某等人进入“恐怖城”。在张某某等人同意后，于书祥便带张某某等人进入“恐怖城”内游玩。进入“恐怖城”后，张某某等人出于害怕而围在于书祥身边，于书祥见状便先后伸手搂住张某某、吴某某、李某某、杨某等人的肩膀、腰部，并乘机用手抚摸张某某、吴某某、李某某等人的胸部，后被张某某等人挣脱。14时30分许，于书祥见张某某等人到该公园内“青蛙跳”处游玩，又假意上前帮刘某某系安全带，并乘机用双手推挤压刘某某胸部。

东莞市第三人民法院认为，被告人于书祥在游乐场这一公共场所，在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，且属当众猥亵儿童，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定，认定被告人于书祥犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年六个月。

宣判后，被告人于书祥以原判认定的事实不清、其本人无罪为由提出上诉。

东莞市中级人民法院经依法审理认为，被告人于书祥无视国法，猥亵多名儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。本案主要发生在游乐场恐怖屋内，空间相对封闭，现场除于书祥和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；且于书祥系在带被害人进入恐怖城、帮忙系安全带的过程中，乘机短暂猥亵被害人，其作案手段、危害程度并非十分恶劣、严重，原判认定于书祥属“在公共场所当众猥亵儿童”不当，判处其有期徒刑五年六个月，量刑过重，应依法予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第四十七条的规定，以猥亵儿童罪改判被告人于书祥有期徒刑一年四个月。

二、主要问题

如何准确认定“在公共场所当众猥亵”？

三、裁判理由

我们认为，对“在公共场所当众猥亵”中“猥亵”概念的解释，也理当遵循同样的原则。简言之，该加重情节中的“猥亵”是本身单独评价即足以构成犯罪的严重猥亵行为，而不包括轻微的治安处罚意义上的猥亵违法行为。只有行为人在公共场所当众实施了足以构成犯罪的猥亵行为，才能适用加重处罚情节。

概言之，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所当众实施”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，避免越过对“猥亵”本身是否构成犯罪的基础判断，而简单化地以形式上具有当众实施情节，即对被告人升格加重处罚。

撰稿：最高人民法院刑一庭 赵俊甫

审编：最高人民法院刑一庭 管应时

来源：《刑事审判参考》第114集