【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖北省长阳土家族自治县人民法院（2016）鄂0528刑初27号刑事判决书

2.案由:诈骗罪

【基本案情】

2015年12月，被告人郭某在厦门打工期间通过微信结识了昵称“陈678”的网友。之后在微信聊天中，“陈678”邀约被告人郭某帮其用车载“伪基站”发短信，言明每天报酬800元。2016年1月4日，被告人郭某邀约同在厦门打工的被告人管某，按照“陈678”的安排，到贵州省碧江区“甲汽车租赁部”租用一辆“贵DF xxxx”号轿车，开到重庆市永川县城后，将“陈678”提供的一套“伪基站”设备安装到该车上。随后，二被告人按照“陈678”的指使（通过微信联系）驾驶该车经重庆巫山、湖北巴东、兴山、宜昌、长阳等县、市区，沿途发送大量假冒乙银行客服的短信:“【乙银行】温馨提醒:截止当日18:00将从您的银行卡上扣去年费1980元。详询400696××××（400696××××、400696××××）。”被告人郭某每次发送短信后，均及时删除了发送记录（包括与“陈678”的联系信息）。其中，2016年1月12日，二被告人在湖北兴山县利用“伪基站”发送前述内容的短信，该县居民李某丽的母亲收到后于次日告知李某丽，李某丽拨打400696xx×电话询问时，被对方诱骗将银行卡拿到银行柜员机上办理，在按对方提示操作过程中，其尾号××71乙银行卡上的10110元现金被转走；同年1月13日，二被告人在宜昌城区利用“伪基站”发送前述诈骗短信，夷陵区居民杨某收到短信后，按照提示的号码打电话询问时，亦被对方诱骗将银行卡拿到柜员机上办理，在按对方的要求操作时，其尾号××09的丙银行卡被转走现金6878元，尾号××53的丁银行卡被转走现金4058元。同日，夷陵区居民李某华收到该诈骗短信后，被对方以相同的方式骗转其尾号××47丁银行卡上的现金5038元。

2016年1月14日上午9时许，被告人郭某、管某龙舟坪镇发送诈骗短信时，被乙银行工作人员发觉后报警。县公安局侦查人员经过排查，发现一辆车牌号为贵 DF xxxx轿车有重大嫌疑，随后在宜都市红花套镇将该车辆查获，现场抓获二被告人，并在该车后备箱内发现“伪基站”设备。

公诉机关认为二被告人违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，干扰无线电通讯秩序，情节严重。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款规定，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究其刑事责任。公诉机关还认为，鉴于二被告人的上线未被抓获，赃款去向未查清，证实二被告人诈骗的证据尚缺乏唯一性、排他性，本着有利于被告人的原则，对二被告人不宜以诈骗罪处罚。被告人郭某、管某及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。辩护人提出，本案应按照有利于被告人的原则，以指控的罪名对被告人处罚，不能以诈骗罪处罚。

【案件焦点】

被告人郭某、管某受雇使用“伪基站”帮他人发送诈骗短信，在幕后主犯未到案、赃款未查获的情况下，如何定罪处罚，即是以扰乱无线电通讯管理秩序罪处罚，还是以诈骗罪处罚。

【法院裁判要旨】

湖北省长阳土家族自治县人民法院经审理认为:被告人郭某、管某发送诈骗短信诈骗三被害人钱款26084元的事实，有提取的短信内容、银行交易明细、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，且能相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。最高人民法院、最高人民检察院《于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输渠道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”被告人郭某、管某明知他人实施电信诈骗犯罪，为获取一定利益（报酬）依他人幕后指使，使用“伪基站”发送诈骗信息帮助骗取财物，故对二被告人应予共同犯罪论处。二被告人的行为致使三被害人被骗财物26084元，数额较大，已构成诈骗罪。同时，二被告人违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）发送虚假信息，干扰无线电通讯秩序，情节严重，亦构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。对此，应依照处罚较重的规定对二被告人处罚。二被告人所涉的该两罪虽然均系在三年有期徒刑以下处罚，但其主观直接故意和目的在于帮助他人骗取钱财以获取利益，且这种通过发送虚假短信、针对不特定多数人实施的诈骗，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项的规定，属于酌情从严惩处的情形，故对二被告人依法应以诈骗罪处罚，公诉机关指控对二被告人以扰乱无线电通讯管理秩序罪处罚不当，辩护人提出应以指控的罪名处罚而不能以诈骗罪处罚的辩护意见不能成立。在共同犯罪中，被告人郭某直接受他人幕后指使并使用“伪基站发送诈骗短信，被告人管某系受被告人郭某的邀约帮助开车，故被告人管某所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。二被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人管某主动缴纳罚金，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。遂判决:

一、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。被告人管某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月并处罚金人民币2000元。

二、责令被告人郭某、管某共同退赔被害人李某丽人民币10110元、杨某人民币10936元、李某华人民币5038元。

宣判后，二被告人未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决发生法律效力。

【法官后语】

近年来，电信诈骗已呈高发态势，人民群众深恶痛绝。由于电信诈骗具有集团化、专业化、跨境跨地区作案等特点，首要分子往往在幕后组织操纵整个犯罪实施，并采取雇用人员发送诈骗信息、拨打诈骗电话并接听回拨电话、赴各地转款提现等，一旦得手，便会迅速转移赃款，致使案件难以侦破，被害人损失难以追回。同时，“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通讯设备，具有搜集手机用户信息、强行向手机不特定用户发送短信等功能，使用过程中会非法占用公众移动通讯频率，局部阻断公众移动通讯信号，不仅破坏正常电信秩序，影响电信运营商正常经营活动，危害公共安全，而且严重影响用户手机正常使用，损害公民财产权益、侵犯公民隐私，社会危害性严重。

为有效打击此类犯罪，司法机关先后出台了多项相关专门规定。例如:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字201413号），《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］21号），《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011］7号）等。根据上述相关规定，明知他人利用“伪基站”设备实施犯罪，为其提供相关帮助的，要以共同犯罪论处，且可能构成诈骗罪、破坏公用电信设施罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息罪等，同时构成数罪的，应依照处罚较重的规定处罚。因此，遇到此类案件，我们要在查明案件事实的基础上，依据相关法律规定，认真分析研判，做到准确定性，罚当其罪。

需要注意的是，如认定构成破坏公用电信设施罪，行为人造成的危害公共安全后果须达到（法释【2004】21号）司法解释规定的程度；如认定构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，行为人的危害行为须达到“节严重”的程度《刑法修正案（九）》将“造成严重后果”修改为“情节严重”，已降低了入罪门槛，实际上是为了更有效地打击此类犯罪。虽然目前还无司法解释对“情节严重”作出具体规定，但使用“伪基站”发送非法内容的短信或诈骗短信等，显然应属于“情节严重”应有之范畴。

根据法释［2011］7号司法解释规定，利用发短信等对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难于查证，发送诈骗信息五千条以上的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；诈骗数额达到较大以上标准，通过发虚假短信等对不特定多数人实施诈骗的，酌情从严惩处。据此，对于使用“伪基站”进行电信诈骗，诈骗数额难以查清的，若发送诈骗短信达到五千条以上，又构成其他犯罪的，应按照处罚较重的规定进行处罚；发送诈骗短信未达到五千条，没有造成危害公共安全后果的，则应以扰乱无线电通讯管理秩序罪处罚；诈骗数额确定且达到较大以上的，构成诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪，造成危害公共安全后果的还构成破坏公用电信设施罪，也应从一重处罚。

具体到本案，本案二被告人受雇使用“伪基站”帮他人发送诈骗短信，虽然幕后主犯未到案，赃款未查清，但二被告人明知受雇事项系违法犯罪行，依法应以共同犯罪论处。二被告人的行为未造成危害公共安全的后果，不构成破坏公用电信设施罪。但其违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）发送诈骗信息，干扰无线电通讯秩序，属于情节严重，已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。被告人发送的诈骗短信是否达到五千条以上虽因删除已无法认定，但已查实被害人被骗财物26000余元，数额达到较大以上，故二被告人也同时构成诈骗罪。二被告人所涉的该两罪虽然法定刑相同，但考虑其主观直接故意和目的在于帮助他人骗取钱财以获取利益，且这种通过发送虚假短信、针对不特定多数人实施的诈骗，属于法释［2011］7号司法解释规定的从严惩处情形，故根据主客观相一致和从一重处的法理，本案对二被告人应以诈骗罪定罪处罚。

原文载《中国法院2018年度案例：刑事案例三》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社，2018年3月第一版，本文作者：田开文，单位：湖北省长阳土家族自治县人民法院。P201-205。

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。