【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1907号刑事裁定书

2.案由:诈骗罪

【基本案情】

2013年起，同案人瞿兆某为了谋取非法利益，成立广州更美商贸科技公司（以下简称更美公司），先后聘用被告人林剑某、王甲担任公司总经理，被告人瞿祥某担任负责人事、行政、采购和监听等后勤部门的主管、同案人徐某担任财务部门主管、覃金某担任话务部门主管、被告人周传某及同案人伍波某担任回访部主管，被告人瞿高某担任公司财务出纳、被告人段光某、邓林某担任话务部组长、被告人方剑某、何观某、陈顺某担任回访部组长、被告人徐新某担任公司审计、被告人王乙作为监听组长及被告人江泽某、陈境某作为避免业务员做私单的监听组组员、被告人董小某、李国某、杨思某及同案人王旭某等人（均另案处理）担任回访人员，利用广播电视、互联网等媒体投放广告，在全国范围内吸引客户，待取得被害人联系方式等资料后，通过话务部人员以电话营销的方式与之联系，向其推销声称具有丰胸、增高、壮阳等功效的产品并进行一次销售，在获取被害人身体状况等详细信息后又通过回访部人员进行二次销售，引诱被害人对自身的身体状况和产品功效上陷入错误的认识，从而一步步购买没有相应宣传效果的产品，经统计共骗取927名被害人货款共计人民币8493940元，且上述损失均无法追回。

其中，话务部、回访部人员根据公司培训针对不同产品和客户状况制定的“话术”模式，使用假名与被害人联系，并和其他同事互相配合，不断冒充和升级各种身份，包括助理、科长、效果监督科人员以及“甲医药研究院”“乙附属医院药剂总监”“香港药剂总监”“丙医院男性科（研究院）”“华南总区健康协会”“亚洲美胸协会会长”“亚洲男性协会会长”“丁广州总部效果指导中心”“戊研究员行政部”等机构及相应的总监、主任、会长、院长专家等权威身份，频繁使用“药物”“加大用药量”“病变”“血常规匹配、药物匹配”等医药用词与被害人沟通交流，并针对被害人的身体状态进行虚假诊疗，诱骗被害人购买本不需要的高价产品。其间，上述销售人员还使用了要求被害人拍摄身体部位的照片发回公司，谎称经有关外国权威专家检测发现病变以及帮助被害人向公司申请减免产品费用、被海关扣押需要支付费用等方式，使被害人信以为真不断购买更多高价产品。

另查明，更美公司不具备经营药品的资质，其所销售的壮阳、丰胸、减肥、增高产品均不属于药品。此外，缴获的产品中“××荷香茶”“××老师荷芝茶”以及标明由“庚生物技术有限公司”生产的瓶装百合康牌维生素C片等，均为假冒伪劣产品。

【案件焦点】

本案被告人的行为是虚假宣传、民事欺诈，还是构成诈骗罪。

【法院裁判要旨】

广东省广州市天河区人民法院经审理认为:关于本案的定性，经查，多名被害人的报案陈述，伍波某、李兴聪等多名同案人的供述瞿祥某、徐新某、段光某、邓林某、王乙、方剑某、董小某、何观某、陈顺某、李国某等多名被告人的供述，被告人周传某在侦查阶段的供述及涉案公司的销售话术模板、电脑系统记录等证据相互印证，足以证实更美公司的涉案人员经过组织、培训，虚构医疗、研究机构的员工、主任、院长等身份对被害人进行电话营销并相互配合抬单，其间针对被害人不同身体状况进行虚假诊断，并在销售中使用“药物”“病变”等用词，虚构和夸大被害人的病情和诊疗情况，诱骗被害人购买本不需要的、价格虚高的产品。在本案中，被害人基于对被告人的虚构专业身份及诊疗的信赖，继而对自己身体状况、病情及治疗需要产生错误认识，因而交付财物造成经济损失。故虚构上述事实才是被告人骗取财物的关键手段，销售产品只是辅助手段，故产品本身质量是否合格、是否具有一定的价值并不影响诈骗事实的认定。而本案的被告人王甲、林剑某、瞿祥某、瞿高某、周传某、段光某、邓林某、徐新某、王乙、江泽某、陈境某、方剑某、董小某、何观某、陈顺某、李国某、杨思某均已入职涉案公司，分别是公司的管理人员、销售人员（监听销售人员）或者经手涉案款项的财务人员、审计人员，是涉案更美公司日常运营和开展销售工作的其中一个组成环节，均不同程度地参与了上述有组织的诈骗犯罪，应当知道涉案公司以上述诈骗手法进行牟利，具有非法占有的主观故意，故均应以诈骗罪论处。

广东省广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国刑法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，判处王甲等十七名被告人有期徒刑一年四个月缓刑两年至十二年六个月不等的刑期，并处人民币五千元至十五万元不等的罚金（具体判决内容略）。

一审宣判后，被告人王甲、林剑某、瞿祥某、周传某、邓林某、瞿高某、段光某、何观某、陈顺某不服，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。

广东省广州市中级人民法院经审理认为:本案涉案人数众多，组织严密，分工明确，相互配合，其虚构各种专业身份行骗，夸大被害人病情，使被害人产生对病情错误认识，继而交付财物。各上诉人获取被害人财物的主要手段系虚构上述事实，而推销相关产品只是一种辅助手段，故该行为符合诈骗罪的犯罪构成。上诉人伙同原审被告人以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂作出裁定:

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

销售型诈骗具有相当的隐蔽性和迷惑性，本案就是销售型诈骗的典型代表。

1.销售型诈骗中“虚构事实，隐瞒真相”与虚假宣传不同

“虚假宣传”是指在商业活动中，经营者利用广告或者其他方法对商品或服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。虚假宣传的内容是夸大产品或服务本身的质量、性能，并不针对消费者本人的情况。而销售型诈骗的作案手法概括为“虚构事实，隐瞒真相”，这种手段并不仅限于对产品质量、性能本身的夸大和吹嘘，还包括虚构一切有助于实现其诈骗目的的事实，例如虚构权威身份，夸大被害人的实际情况，刻意营造紧急状况骗取被害人同情等。因此，虚假宣传只是诈骗犯罪活动可能采取的手段之一。

本案中，被告人实施的虚构事实的行为不仅限于虚假宣传，还包括了虚构身份、虚假诊疗、“抬单”、退款骗局等，被告人实施上述一系列的虚构事实手段，都是按照更美公司统一培训及提供的“销售话术模板”的要求。最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》以及广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅制定的《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》其中在认定诈骗主观故意方面均规定，制作、提供、使用诈骗术语清单可以认定被告人明知实施电信网络诈骗犯罪

2.刑事销售型诈骗不同于民事违法领域的“欺诈”

（1）虚构的事实不同

诈骗罪和民事欺诈的行为人都虚构了一些事实情况，这些事实可以区分为基本事实和辅助事实。基本事实是消费者作出购买产品的决定的主要判断依据，而辅助事实则是一些枝节情况，对消费者作出判断不构成决定性的影响。诈骗行为人虚构的是基本事实；而民事欺诈行为人仅仅虚构了辅助事实。

（2）履行承诺的意愿和能力不同

民事欺诈行为人主观上有履行承诺的意愿，客观上有推动履约的行动，履约也具有现实可能性；而诈骗行为人根本不打算实现承诺或没有能力实现承诺。本案被告人虚构事实销售产品，根本没有能力也没有打算为被害人实现丰胸、减肥、壮阳等需求，故符合诈骗犯罪特征。

（3）承担责任的方式不同

民事欺诈行为人往往具备一定的承责条件和承责意愿，相对积极地承担责任。而诈骗行为人根本没有打算承担产品责任、违约责任或仅仅是迫于法律的威慑而被动承担责任。

本案被告人设立公司，但工商登记的股东和负贵人均非公司实际控制人，只是挂名的；公司没有大额固定资产，收取客户的货款也不是存入公司账户，而是存入个人账户，由实际控制人所控制。可见被告人根本没有承责意愿，故符合诈骗犯罪特征。

原文载《中国法院2018年度案例：刑事案例三》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社，2018年3月第一版，本文作者：梁皓、张凯，单位：广东省广州市天河区人民法院。P213-217。

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）