【案件基本信息】

1.裁判书字号

贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121刑初69号刑事判决书

2.案由：诈骗罪

【基本案情】

2016年11月16日11时左右，被告人鄢某辉驾驶轿车从贵州省安顺市窜至贵阳市辖区内，其利用安装在车内的无线电发射设备，沿贵阳市白云区、观山湖区、云岩区、南明区、花溪区方向行驶，并沿途发送“尊敬的甲银行用户：你的信用卡已达提额标准额度可提升5万元，请致电010-5716××进行办理”的诈骗短信。同年11月17日10时左右，被告人鄢某辉又驾驶轿车从贵州省龙里县向贵阳市方向行驶，并利用车内无线电发射设备，发送诈骗短信，当其驾车行驶到贵阳市南明区沙冲路段时，被公安民警现场抓获。并当场从其驾驶的轿车上查获“伪基站”设备一套（包括手机一部、伪基站一台、伪基站钥匙一把）。经查明，被告人鄢某辉通过“伪基站”累计发送25620条诈骗短信同时，公安机关从其查获的存储硬盘中查出了操作系统，并发现了安装的GSMS伪基站控制软件，从中查获5932条诈骗短信。同时查明，被告人鄢某辉曾因犯贩卖毒品罪于2009年6月25日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一千元，2010年8月23日刑满释放。被告人鄢某辉对指控的事实均无异议。

【案件焦点】

非法使用“伪基站”设备发送诈骗短信的行为构成破坏公用电信设施罪还是诈骗罪。

【法院裁判要旨】

贵州省开阳县人民法院经审理认为：被告人鄢某辉以非法谋利为目的，驾驶机动车辆从江西省上饶市窜至贵州省贵阳市辖区内，采取车载无线电发射设备累计发送诈骗短信25620条，其行为已构成诈骗罪。本案中，被告人鄢某辉发送的诈骗信息为25620条，已达五千条以上，且诈骗数额难以查证，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，属于犯罪未遂；被告人鄢某辉有犯罪前科，在庭审中认罪态度较好，依法对其处罚。贵州省开阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人鄢某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

二、随案移送的作案工具手机一部、伪基站一台、伪基站遥控钥匙、连接线予以没收，上缴国库。

【法官后语】

所谓“伪基站”，是指由发射器、电脑、天线、测频手机等组成的未取得电信进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备。它能够搜取以其为中心一定半径范围内的手机卡信息，并任意冒用他人手机号码，甚至是冒用银行、通信运营商等官方号码强行向手机用户发送短信，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，同时窃取公众手机号码及IMSI号码近年来，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备实施违法犯罪活动较为猖獗。不法分子使用“伪基站”设备，非法获取手机用户信息，强行向不特定的手机用户发送垃圾短信、诈骗短信，破坏正常的通讯秩序，影响公民日常生活，对公共安全造成了一定危害。为有效遏制此类犯罪蔓延，2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》，加大了对“伪基站”等违法犯罪的打击力度。由于此类案件的作案手段、危害后果与一般的诈骗案件既有共性，又有一些差异，因此在本案审理过程中对使用“伪基站”发送诈骗短信，干扰通讯秩序的行为如何定罪量刑，存在不同的认识。具体分析如下：

关于本案的定性，主要有两种意见：

1.观点之一：认为鄢某辉的行为构成破坏公用电信设施罪

《刑法》第一百二十四条第一款规定：破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）第一条、第二条分别对破坏公用电信设施罪中分属两个量刑幅度的相应情形作了具体规定。根据《电信解释》规定，本案被告人鄢某辉非法使用“伪基站”设备，向不特定对象发送诈骗短信25620条的行为，构成破坏公用电信设施罪。

2.观点之二：认为鄢某辉的行为构成诈骗罪

《刑法》第二百六十六条对诈骗罪规定了三个量刑幅度，分别是三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第五条第二款第（一）项规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五千条以上的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案中，鄢某辉明知其发送的是诈骗短信，仍然积极通过“伪基站”设备向不特定多数人发送多达25620条短信，以达到非法占有他人财物的目的，其行为符合《刑法》第二百六十六条和《诈骗解释》的规定，不仅构成诈骗罪（未遂），而且属其他严重情节的情形。

3.法院认为，对被告人鄢某辉应以基准刑较重的诈骗罪定罪处罚

想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。对想象竞合犯，除法律或司法解释有明确规定外，一般采取的是“从一重罪处罚”原则，按行为所触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪处刑。本案中，鄢某辉基于一个非法占有的罪过，实施了同一个利用“伪基站”设备发送诈骗短信的犯罪行为，触犯了破坏公用电信设施罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯，应当对被告人从一重罪处罚。因被告人所触犯的破坏公用电信设施罪的基准刑最高为三年以上七年以下有期徒刑，而被告人所触犯的诈骗罪的基准刑为三年以上十年以下有期徒刑，所以应当对其以基准刑较重的诈骗罪进行定罪和量刑。

原文载《中国法院2018年度案例：刑事案例三》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社，2018年3月第一版，本文作者：蒲田，单位：贵州省开阳县人民法院。P220-223。

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）